行政法学授课资料导论:公法(行政法)的崛起
法学是人类社会历史发展进程中弥久而长新的一门学科,是最古老的学科之一。
日本著名行政法专家 南 博方 在《行政法》一书的前言中提出了人类历史的三大古老学科。
问题:哪些?为什么?
神学:心理问题医学:生理问题法学:社会问题
任何一门学科要想具有生命力,必须是以解决问题为核心,必须立足于社会实践
200多年前,美国建国时签署‘独立宣言’的共有52人,其中25人为律师;制定美国宪法时,参加制宪会议的代表共有55人,其中31人为律师,另外,在美国200多年的历史中,有半数以上的国会议员、70%以上的总统、副总统、内阁成员均为律师(43位总统中,23位是律师)。可以说,律师改变了美国,律师成就了美国,律师完善了美国。  
一个问题:
是不是管理学不重要?
管理学是当今社会最重要的学科领域之一,管理成为一种热门的职业与行业。但管理学的历史要比法学、神学、医学晚的多
“管理与科技相比较,管理更重要”
管理是更为根本的第一生产力
人类的社会关系有两种:横向关系与纵向关系。
不同的社会关系需要不同法律来调整:公法与私法。
一、公法及公法时代的来临古罗马乌尔比安公法是以保护国家(公共)利益为目的的法律,私法是以保护私人利益为目的的法律
《牛津法律大辞典》
公法主要包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等,旨在规定国家有组织的政治团体、政府及其部门与代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则,用以调整国家与普通个人之间的关系。
北大姜明安教授公法就是规范、控制公权力的法,它是调节公权力主体、人类政治共同体成员或相对人,以及公权力主体之间相互关系的法律原则、规范、精神的总称
公权力的必要性及其控制人类共同体是指人类根据地域、民族、经济关系、政治信仰或者统治的需要而形成的社会群体公权力是人类共同体成员对内、对外做出行为的能力(国家公权力、社会公权力、国际公权力)
控制公权力的几种方式:民主、宗教、道德、法律
如果把法律从其社会功能角度进一步进行分类:
维护社会安全和秩序的法律,主要表现于刑事法律;
维护公民日常交往关系的法律,主要表现是民法;
规范保障经济运行的法律,主要表现于经济法律;
规范、约束政府行为的法律,主要是宪法和行政法。
我把以刑事法律起主要作用的社会称为刑法社会;把以民法、经济法起主导作用的社会称为民法社会;把以宪法及行政法起支配作用的社会称为宪政法治社会。
著名的英国法律史学家亨利·梅因曾说:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多。进化的国家,民法多而刑法少。
人类法制文明的发展经历了从刑法时代到民法时代,再到公法时代的历史进程
中世纪和中世纪以前,人类社会长期处于刑法时代。刑法时代法制的特点:刑法的主导地位(君主);法的制定主体;法的功能是治民,维持统治秩序。
中世纪以后,法制逐步进入民法时代。民法时代法制的特点:民法的主导地位;法的制定主体(代议机关);法的功能是调整社会经济关系,维持经济秩序 。
20世纪人类进入公法时代。公法时代法制的特点:公法的主导地位;法的制定主体(代议机关);法的功能是限制公共权力,保障人民当家作主,政治民主化。
人类法制在20世纪进入公法时代,这是就世界法制发展的总体进程而言的。
法治社会必然是一种公法占主导地位的社会。
中国尽管很早就开始了法律文明史时代,并且曾经一度辉煌于世,但到近代落后了,即长期徘徊于刑法时代而停滞不前。
新中国的法制发展已经和将要经历三个发展阶段。学者把它归纳为从“刀把子”到“指挥棒”,再到“马笼头”的发展过程。这个过程也就是从刑法阶段,到民法阶段,继而宪政法治阶段。它反映了1949年后中国法制发展的特点,从中可以看到新中国法制内涵的变化。
马克思:“每一个时代都有每一个时代的问题,问题就是时代的声音”。
我们这个时代的问题就是发展经济,就是发展民主。
我国自改革开以后,尤其是上世纪80年代初制定《宪法》与末期《行政诉讼法》颁布以后,进入了公法立法的加速期已经制定:行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、国家赔偿法、立法法、行政许可法、治安管理处罚法、公务员法即将制定:行政强制法、行政程序法、行政收费法在我国公法的重要性已经为越来越多的人所认识与理解
我们国家发生的能够引起社会眼球的法制事件大都与公法有关齐玉玲受教育权被侵犯案物权法:促进依法行政的重要法律乙肝歧视案(身高歧视案、学历歧视案)
孙志刚被打致死案大学生状告母校案中国“史上最牛钉子户”
陕西黄碟案
陕西黄碟事件报载,2004年8月18日晚,陕西省延安某派出所民警接到一居民家正播放“黄片”的举报,几名民警前去调查时,不料双方发生冲突,一名民警手部受伤,当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。事情发生后,学者普遍认为,在家看黄片这类事情属于法无明文禁止的行为,民警无权以公权干涉。
二、我国公法崛起的历史背景经济市场化
政治民主化
加入WTO要求公法的崛起
社会发展战略的转变三、公法的使命确定权力让渡的界限,界定了权力范围。
解决到底我们的“right”转化为“power”是让出10%,30%,还是80%,甚至90%的问题,确定公权力的强度,确定公权力有多大范围,公法首先要解决的是这个问题。
公权力的范围到底如何确定,这是一个非常伤脑筋的问题,探讨了上千年、几百年
原则:适当性 ;必要性;收益大于成本
一则事例
《读者》有一期中讲到欧洲的犯人是如何被运到澳洲去做奴隶的,其中有三种方法。第一种方法是完全交给公权力,但发现途中死的很多,100个人大概只剩40多人。第二种办法是制定规范进行规制,规定每个人每天要吃多少主食,要喝多少水,要配备多少医生,并由政府派出官员进行监督,这种办法有些效果,100个人有60多人活下来,但成本大了很多,后来发现死得又多了,原来是船长贿赂官员,监督官员睁一只眼,闭一只眼。第三种办法就是所有规制都取消,采取“对岸数人”的方法,这样一来,100人可活下来90多个,成本也大量减少了,即对公权力由直接规制到间接规则、再到不规则。
公权力主体的确定及分配国家机关与社会团体之间(国家公权力与社会公权力)(它最接近我们;最能实现开明、公开;最能受到共同体成员的控制和制约)
国家机关之间政府机关之间公安部和民政部关于订门牌的事情,公安部认为这涉及安全问题,当然属于公安部门的权力,民政部认为这历来都是民政部的权力,还拿出条例作证,所以有些地方出现订了两块门牌的现象。
国家机关与政党之间在湖南省岳阳市,共产党派出的市长没有被人大选上,然后要求再选,这在公法上,其合法性和正当性何在?
权力行使的条件、基础及程序
实体方面:依据、条件、标准程序方面:
对权力的制约与控制机制
一类是“power vs power”即“权力对权力”
立法权对行政权的制约,司法权对行政权的制约,行政权对行政权的制约行政权对立法权、司法权的制约
我们的财政权实际上并不掌握在人大手里,都掌握在财政部手里,要是在美国,它的国会不同意发钱,白宫就要放两天假;在中国,如果财政部不发钱,人大可能就要放两天假。
另一类是“right vs power”也说是“权利对权力”
对权利的保障和救济机制
“无救济既无权利”
行政复议、行政诉讼、行政赔偿等
行政法学的基本概念主要介绍以下几个问题:
行政行政法行政法学行政法与行政法学的历史发展
引例张某系某大型电视机厂的职工,1998年厂里分房时未列入分房名单,张某不服,以该电视机厂为被告,向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为,被告不合格,驳回了张某的起诉。
一、行政:行政法的核心概念
行 政公共行政的特点
(1)主体的特定性行政机关与法律、法规授权的组织相对于私人行政而言的
(2)职权的法定性
“凡法无明文规定即禁止,否则违法”
行政权力是不能推定的相对于私人行政而言的
行政权的运行规则 (power)
“凡法无明文规定(授权),即禁止,否则违法),即行政权力不得推定。
这是行政权力的来源与特点决定的
“主权在民”或“一切权力来自人民”
普遍性、单方性、主动性、优益性、强制性、不可自由处分性私权利的运行规则 (right)
“凡法无明文禁止,即允许”,即权利可以推定
“老鼠过街,人人喊打”
1995年7月29日,四川省技术监督局得到成都彩虹电器(集团)股份有限公司的举报和协助,在成都市成华区公安分局几位警察陪护下,派员去该省乐山市夹江县彩印厂查封了该厂未经彩虹公司合法授权而印制的近二万个彩虹牌电热灭蚊药片包装盒(该种药片是彩虹公司产品),同时查封了有关的印刷设备和厂房(查封过程中双方发生了冲突),并于10月上旬对该彩印厂及其法定代表人万建华作出分别罚款5万元和4万元的处罚决定。8月8日,夹江县彩印厂向夹江县人民法院与成都市中级人民法院提起行政诉讼,以技监局超越职权为由,请求撤销该局作出的封存财产的行政强制措施,同时申请停止执行封存财产的决定。
社会与媒体评论代表与委员质询四川省高级人民法院院长,“法院是打假者的保护者、还是造假者的保护伞。”
光明日报:“打假者竟然坐上了被告席”
焦点访谈:“打假者走上了被告席”
有的媒体:“恶人竟然先告状”
有的媒体:“当地法院竟然受理如此荒唐的案件——制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告——夹江的地方保护主义何其严重!”
法院判决在判决书中,夹江县法院认为:“被告省技监局作为国家行政机关,发现原告县彩印厂的违法行为,采取了强制措施,虽然其适用的法律有失误,但在庭审中已补正,本院予以认可。”
关于省技监局是否越权的问题,判决认为:“根据《中华人民共和国产品质量法》第四十五条的规定,涉及国家行政机关的职权划分尚不明确,应由有权机关作出解释。在未作出解释之前,根据本案具体情况,本院确认被告省技监局在本案中所作出的具体行政行为是正确的,原告县彩印厂由此而提起的诉讼请求不予支持。”
(3)目的的公益性行政机关不能搞盈利性活动,不能片面追求经济增长速度理论上,行政处罚、收费的积极性不能太高现实中,收支两条线(《行政处罚法》)落实的不够好相对于私人行政而言的
2004年年底,湖北省公安厅交警总队下发了《湖北省道路交通勤务管理暂行办法》,其中第二十二条规定:“警务区和管段民警应不断提高管事率,做到见违必究、执法必严。大中城市交警每日纠正处罚的交通违法行为不得少于15起,其他交警每日不得少于10起。”
(4)范围的普遍性两种说法西方:“从摇篮到坟墓”
中国:“上管天、下管地、中间还要管空气”
当然,政府的职能是有限度的
《读者》有一期中讲到欧洲的犯人是如何被运到澳洲去做奴隶的,其中有三种方法。第一种方法是完全交给公权力,但发现途中死的很多,100个人大概只剩40多人。第二种办法是制定规范进行规制,规定每个人每天要吃多少主食,要喝多少水,要配备多少医生,并由政府派出官员进行监督,这种办法有些效果,100个人有60多人活下来,但成本大了很多,后来发现死得又多了,原来是船长贿赂官员,监督官员睁一只眼,闭一只眼。第三种办法就是所有规制都取消,采取“对岸数人”的方法,这样一来,100人可活下来90多个,成本也大量减少了,即对公权力由直接规制到间接规制、再到不规制。
(5)作用的直接性相对于立法行为而言的
(6)活动的主动性与单方性相对于司法行为而言的
(7)行为的程序性相对于民事行为、犯罪行为而言的案例讨论
“民不告、官不究”
河北省一父亲在酒后将自己不满14岁的亲生女强奸致其怀孕,此事在村里乃至全镇人人皆知,当地派出所却对这个禽兽父亲不闻不问。记者采访时,派出所说,没有人来报案,这叫民不举官不究。
公共行政与行政国家行政的历史源远流长,“行政(包括社会行政)的历史同人类社会同步”
但是,行政法意义上的“行政”是随着行政国家的兴起而出现的,即行政法不同于行政,严格意义上的行政法是法国行政法院建立以后的事情,其产生、发展的历史不过200年左右
行政国家:是资本主义发展到一定阶段后出现的一种政府职能扩展、行政权力扩大、政府规模扩张的国家现象。
行政国家的产生是行政法产生和发展的基本原因公共行政与法治国家
行政法的产生与发展是法治国家形成的基本条件
亚式:“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”
政府服从法律、行政受法的支配是法治的基本原则行政法是法治国家时代的重要标志二、行政法:关于公共行政的法行政法的定义是各种各样的,尽管许许多多的定义以不同的方法、从不同的角度对行政法的内容、特征等进行了高度的概括与描述,但无论这些定义如何概括、如何深刻,其对行政法的表述都不可能是全面的、完善的和精确的。因为定义只能是一个抽象的界定,不可能涉及事物的全部内容;且某一定义通常只是某一学者从某一角度进行研究而得出的结论,很少能对事物做多角度的、多层次的考察。
大陆法系学者所述行政法的定义法国欧克:行政法即规律行政及行政权对于人民关系之法规的总称。
德国波特谓:行政法乃关于行政权之组织及其作用之法。
日本美浓部达吉谓:行政法为国内公法之一部,乃规定行政权之组织,即行政权主体之国家及公共团体与其所属人民间关系之法。
日本田中二郎谓:行政法乃关于行政权之组织与作用的国内公法之总称。
英美法系学者所述行政法的定义英国詹宁斯:行政法为关系行政的法律,规定行政机关的组织、权力及义务。
美国古德诺:行政法乃公法之一部分,所以规范国家行政机关之组织及权限,并指示人民于权益遭受侵害时的救济方法。
美国戴维斯:行政法乃关于行政机关权力与程序之法,并包含对行政措施作司法审查的法律在内。
美国施瓦茨:行政法乃国家法律的一个支系,用以管制政府的行政业务、规范行政机关权力、设定行政权力行使的原则,并对人民提供行政救济的途径。
我国台湾学者所述行政法的定义史尚宽:行政法者,规律国家及自治团体之行政组织及其作用之法也。
林纪东:行政法者,关于行政权之组织及其作用之国内公法之总称也。
管欧:行政法者,乃国内公法,规定行政组织及其职权与作用之法规之总称也。
马君硕:行政法者,乃关于行政组织、行政行为、及行政救济之法也。
张镜影:行政法者,凡规定关于行政机关及自治团体这行政组织及与所属人民间关系之一切法规也。
我们课堂的界定行政法是调整行政关系的法行政法是控制与规范行政权的法行政法是难以制定统一法典的法行政法是国内公法行政法是政治性与技术性相统一的法行政法是程序性与实体性相统一的法
1、行政法是调整行政关系的法(内容)
行政关系是指行政主体在行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。
包括四类关系行政管理关系行政法制监督关系行政救济关系内部行政关系
第一类是行政管理关系,即行政主体在行使行政职权的过程中与行政相对人发生的各种关系。
如行政主体实施的大量行政行为,如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等等,几乎都是以行政相对人为对象实施的,从而要与行政相对人发生关系。
涉及到两个非常重要的行政法学概念:
行政主体:是指依法拥有国家行政职权,代表国家以自己名义作出影响公民、法人或者其他组织的行政行为并独立承担因此而产生的责任的社会组织。
行政相对人:是指行政主体的行政行为所涉及的对象,即其权利、义务受到行政主体行政行为影响的公民、法人或者其他组织。
行政管理关系是行政关系中最主要、最基本的关系,是其他关系的基础行政管理关系的特点关系的双方只能是行政主体与相对人行政主体在关系中居主导地位,双方关系不对等双方权利义务关系的法定性大多数行政法律调整此类关系
(2)行政法制监督关系行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其它行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系
特点:
双方主体具有多元性;
关系的内容因具体参与主体的不同而具有较大的差别性;
行政法制监督主体在关系中具有主导性调整此类关系的法律包括:宪法、组织法、行政诉讼法、行政监察法
(3)行政救济关系行政相对人认为其权益受到行政主体作出的行政行为侵犯,向行政救济主体申请救济,行政救济主体对其申请予以审查,作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系特点:存在三方主体;救济主体居于主导地位;部分救济关系与监督关系重合调整此类关系的法律包括:行政申诉法、信访法、行政复议法、行政诉讼法、集会、游行、示威法
(4)内部行政关系包括上下级行政机关之间的关系,平行行政机关之间的关系,行政机关与所属机构、派出机构之间的关系,行政机关与法律、法规授权组织的关系等
关系特点:关系主体的多元,类别多样;部分内部关系双方主体处于平等地位;关系受法律调整的范围和程度小于外部关系调整此类关系的法律包括:行政组织法、行政编制法、公务员法、内部行政程序法
2、行政法是控制与规范行政权的法(实质)
(1)为什么要对行政权加以控制与规范行政权力的双重性行政权与公民、组织有着更广泛、更直接、更经常、更主动的联系现代社会行政权有扩张和膨胀的趋势,获得了行政立法权、行政司法权
控制行政权力的几种方式民主宗教道德法律
(2)行政法如何控制与规范行政权通过行政组织法控制行政权的权源通过行政程序法规范行政权行使的方式通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用
几种说法:
“多了个行政诉讼法,多了个没办法”
行政法是管理老百姓的工具
行政处罚法是“治老百姓的法”
行政许可法是“治老百姓的法”
3、行政法是难以制定统一法典的法(形式)
行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多,属各部门法之首(85%左右)。
形式多元:既有以宪法形式表现的,又有法律、行政法规、地方性法规、地方性规章等形式表现的。
效力多元?
行政法不存在统一法典的原因行政法的调整对象——行政关系过于广泛、且多种多样、差别较大部分行政关系的稳定性低、变动性大行政法作为一个独立的法律部门产生较晚,规范各种行政关系的基本原则尚未形成,即使形成,成熟度也低行政法不存在统一的法典,并不意味着行政法没有法典行政法不存在统一的法典,也难于制定统一的法典,并不意味着行政法将永远不能制定统一的法典讨论问题行政法不存在统一的法典,这为学习与实施行政法带来了困难:
如何把数量众多、形式多样的行政法统一起来?
行政法的效力层级如何确定?
法律规范的效力等级宪法最高、法律次之、行政法规第三地方性法规与地方性规章:人大高于政府;上级高于下级部门规章之间、地方法规之间、地方规章之间、规章与法规之间不能判断效力
法律冲突的解决方式同一立法主体:
特别法优于一般法;
新法优于旧法;
新的一般法和旧的特别法发生冲突(制定机关裁决)
不同立法主体:
能够确定效力等级的:按“上位法优于下位法”
不能判断效力等级的:家长裁决法(全国人大常委会与国务院)
地方性法规与部门规章之间的冲突部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的冲突一 则 案 例
2000年某天,公民葛锐在郑州火车站因公共厕所收费问题与工作人员发生争执。葛锐认为该公共厕所不应收费。理由是国家财政部和国家计委联合发布的152号文件,其中规定火车站厕所收费应予取消。而火车站工作人员则依据铁道部文件,认为该公共厕所可以收费,因为文件规定站台厕所不能收费,而站内厕所可以收费。
4、行政法是国内之公法行政法是国内法法律有国际法与国内法之分国际法是国际社会中处理国际关系事务的规范。行政法自然不属于此种类别,而具有国内法的性质。
所谓国内法即由本国政府以国家主权所制定,适用于国内事务,其效力以国家领域为范围的法规。
国内法与国际事务并非毫无关系,应注意:
(1)本国政府对派驻国外的各种机构与旅外侨民,以及就有关行政业务的处理,仍系适用本国之行政法规。
(2)本国政府对在本国领域内的外国侨民,虽有权适用本国行政法规予以管辖,但须受国际法及条约的限制。
(3)国内行政法规吸收外国法或国际法新世纪娱乐平台路线原则与规定的情形日益普遍,由此形成行政法国际化的趋势。
WTO规则:
国际行政法?
行政法是公法在国内法的范围内,有公法与私法两大系统私法包含民法与商法两类公法是凡规范政府机关行使职权办理业务以及组织事项的法规
公法私法化与私法公法化的趋势
《物权法》的制定行政合同的大量运用
5、行政法是政治性与技术性相统一的法行政法相对于民法或刑法是政治性的法;相对于宪法是技术性的法行政法直接由宪法派生、规范国家行政权的部门法,具有较强的政治性公法;调整对象的重叠性;民主性行政法是宪法的具体化,具有极强的应用性,与宪法相比较具有较强的技术性、操作性,使宪法的价值得以实现
6、行政法是程序性与实体性相统一的法实体法与程序法实体法是指规定主要权利(职权)与义务(职责)的法,如民法、刑法程序法是指保证权利与义务得以实施的法律,如民诉法、刑诉法行政诉讼法是行政法的重要组成部分,是因行政活动而发生的事后救济,行政诉讼法也包含了许多实体性条文行政程序规范的独立存在行政活动的实体性规范与程序性规范相互交织在一起,共存于一个法律文件之中
我国行政法的特点
传统重实体,趋势是实体与程序并重;
当前以成文法为惟一依据,趋势是以成文法为主,以判例法为补充;
无公私法之分;
有独立的行政诉讼制度,但行政诉讼案件由普通法院管辖。
行政法学
行政法学是法学的分支学科行政法(学)与宪法(学)
龚祥瑞:“宪法是行政法的基础,而行政法是宪法的实施,行政法是宪法的一部分,表且是宪法的动态部分。”,宪法是静态的行政法,行政法是动态的宪法”。
奥拓?¤迈耶:“宪法将逝,行政法永存”。如何理解?
行政法是仅次于宪法的一个部门法宪法学在广泛的领域为行政法学提供理论依据,行政法学也在广泛的领域为宪法学提供实证研究的素材
行政法(学)与行政管理(学)
行政法与行政管理:行政法既是行政管理的依据,也是行政管理的手段;行政法与行政管理二者不可分离而存在研究行政法不能不同时研究行政学,研究行政学也不能不同时研究行政法;二者联系密切行政法学者研究行政学,能够从理论与实践相结合上对行政法的各种制度、各个规范予以科学的说明和解释;行政法学吸收行政学的成果,能对行政法制实践起积极的指导作用行政学者研究行政法学,能解决行政学中关于行政管理的法律依据与手段问题,解决行政学的研究成果如何转化为实践和获得法律保障的问题;行政学吸收行政法学的成果,解决科学办事与依法办事的统一问题,才能改善管理,提高效率。
行政法学与行政学的区别研究对象不同:行政法与行政管理;法律现象与管理技巧、艺术、方法研究的直接目的不同:行政法治与行政效率二者从属关系不同:法学与政治学或管理学学科属性不同:消极、静态与积极、动态
行政法(学)与行政诉讼法(学)
行政诉讼法学是行政法学的重要组成部分行政法调整行政关系,规范行政权的行使,行诉法调整行诉关系,规范监督行政权的行使;规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障。
行政诉讼往往以行政法调整的行政复议、行政裁判为前置程序,通常是解决一个行政案件的前后两个阶段行政诉讼既是一种行政争议解决手段,也是一种行政法制监督方式,还是一种行政救济途径作为行政实体法的法律文件,同时载有诉讼法的规范;作为诉讼法的法律文件亦往往载有实体法律规范
行政法学是研究行政法现象的学科
行政法的产生、发展及其规律行政法的价值与功能行政法的内容与形式行政法律关系行政法的理论基础
行政法学是一门正在发展中的学科
历史很短很不发达很有前途
行政法学是采用综合性方法研究的科学行政法与行政法学的历史发展行政法学的主要流派(p98)
行政法最主要、最基本的调整对象是行政主体与相对人的关系,基于行政主体与相对人关系的不同回答控权论(英美国家):行政法调整行政主体与相对人的关系,其重点是控制行政主体的权力,保护行政相对人权益免受行政主体滥用职权行为的侵害,以建立和维护自由、民主和人权保障的法的秩序
管理论(前苏联东欧国家):行政法调整行政主体与相对人的关系,其重点是规范行政相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立虎维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。
平衡论(我国当前):行政法调整行政主体与相对人的关系,应尽可能平衡行政主体与相对人的权利义务关系,兼顾公共利益与个人利益,以建立和维护民主与效率相统一和协调发展的法的秩序。
行政法主要流派的基本观点控权论的基本观点行政法的目的:保障私人的权利与自由行政法的内容:控制与限制政府权力行政法的基本原则:严格的依法行政原则,严格限制行政自由裁量权,奉行“无法律既无行政”
行政法的手段:司法审查与行政程序
管理论的基本观点行政法的目的:保障国家与社会公共利益行政法的内容:调整国家管理关系,规定国家管理的原则与制度行政法的基本原则:将管理原则视为法的原则,以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为重要的管理原则行政法的手段:强制与命令
平衡论的基本观点行政法的目的:既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使行政法的内容:行政法是调整行政关系与监督行政关系的总称行政法的基本原则:依法行政原则(积极行政:凡法无明文禁止,即可作为与消极行政:凡法无明文规定即禁止)
行政法的手段:综合运用各种行政法手段附:大陆法系和英美法系的差别大陆法系(Continental Law System),又称民法法系(Civil Law System)、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系或成文法法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。
英美法系(Anglo-American Law System),又称普通法系(Common Law System)、英国法系或判例法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。
法的渊源不同在大陆法系国家,正式的法的渊源只是指制定法,法院的判例、法理等,没有正式的法律效力。
在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,遵循先例是英美法系的一个重要原则,承认法官有创制法的职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
法的分类不同大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。
英美法系国家无公法和私法之分,法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院审理的申诉案件的判例形成的。
法典编纂的不同大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式。
英美法系国家通常不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式,也主要是判例法的规范化。
诉讼程序和判决程式不同大陆法系国家一般采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定,随后按照有关规定来判决案件。实行两院制。
英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。实行一院制。
在法律术语和概念上也有许多差别这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。
需要指出的是,进入20世纪后,这两种法系之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生,如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认判例有拘束力;英美法系各国的制定法的地位也不断提高,但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
行政法的法源主要介绍以下几个问题:
法源的涵义行政法的一般法源我国行政法的法源法源的涵义法的存在形式说
法的原动力说
法的原因说
法的制定机关说
法前规范说法事实说
行政法的一般法源(世界各国)
制定法判例法习惯或惯例行政法理条约、协定我国行政法的法源
宪法与法律行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例(法规法源)
部门规章和地方规章法律解释条约与协定
行政法的基本原则主要介绍以下几个问题:
行政法基本原则及其确定行政法的实体性基本原则行政法的程序性基本原则一、行政法基的基本原则及其确定
1、行政法基本原则的含义基本原则是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议处理的基础性规范。
行政法的基本原则贯穿于行政法具体规范之中,同时又高于行政法具体规范,体现行政法的基本价值观念。
行政法基本原则是在行政法调控行政权的长时期中形成的,由行政法学者高度概括出的调整行政关系的普遍性规范。
2、行政法基本原则的性质与功能行政法基本原则是一种基础性规范,是产生其他具体规则与原则的基础行政法基本原则是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范行政法的基本原则是一种普遍性规范,它对行政关系进行整体的宏观的调整与规范行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为,而且指导与调整整个立法行为行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用,而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施与行政争议的处理
3、行政法基本原则的确定考虑因素特殊性普遍性法律性规范性原则的层次性政治原则与宪法原则一般的行政法原则(基本原则)
行政法的特殊原则
4、我国学术界的不同观点依法行政原则行政合法性原则与行政合理性原则自由、权利保障原则、依法行政原则与行政效益原则法律优位与法律保留、职权法定与不得越权原则、比例原则、诚信原则、公正原则、公民权益保障原则。
依法行政原则、越权无效原则、比例原则、正当程序原则。(上一版教材观点)
行政法的实体性基本原则与程序性基本原则(本版教材)
二、行政法的实体性基本原则
1、依法行政原则依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求依法行政是特定历史时期的产物,是随着资产阶级革命成功而逐步发展起来的,即它提出于新兴的资产阶级反对封建君主制的斗争之初,形成于资产阶级全面控制国家权力之后,发展于资本主义由自由资本主义过渡到垄断资本主义之时并延续至今,前后历经三百余年。
各国由于宪政体制及法律制度的差异,理论学说及实践对依法行政往往有不同的诠释,对依法行政的称谓有较大差异,如英国称为“法治”或“依法行政”,法国称为“行政法治”,德国称为“依法行政”,日本称为“依据法律行政”或“法治行政”,我国则一般称为,依法行政”或“行政法治”。提法的相异实际上也表明各国在依法行政的观念和具体实践上也有所差别
英国的依法行政原则被认为是英国行政法的精髓。根据韦德的概括,依法行政的基本要求是政府行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据,受到影响的人都可以诉诸法院政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决法律必须平等地对待政府和公民,政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权
法国的行政法治原则又称为行政合法主义原则行政行为必须根据法律行政行为必须符合法律,无论是羁束权限行为还是自由裁量权限行为行政机关必须采取行动保证法律规范的实施
德国学者的观点:
法律创制原则(职权法定)
法律优位原则法律优位是针对行政机关制定的法律规范提出的
规范位阶与不得与法律相抵触法律优于行政活动;法律优于地方性法规;行政主体优先适用法律;行政行为或根据法律,或不违反法律。
法律保留原则绝对保留与相对保留
综上可知,国内外学者对于依法行政的内涵在具体内容、表述、侧重点等方面各不相同。但其基本内涵是共同的,那就是依法行政的核心在于政府的权力必须受到法律的约束与控制,即“治国者必须首先受治于法”
我国依法行政的基本要求依法行政的“法”包括宪法、法律、法规与规章依法行政要求政府依法的明文规定行政依法行政要求政府依行政管理法的规定行政依法行政要求政府对相对人依法实时管理
2、尊重与保障人权原则尊重与保障人权既是行政法的基本原则,也是依法行政的基本目标与法治政府的必然要求西方国家:天赋人权理论我国:宪法第33条确立了尊重与保障人权的原则
我国尊重与保障人权原则的基本要求行政主体及其工作人员在实施行政行为时,应充分尊重相对人的人格,要求既遵守法的明文规定,还要求实施行政行为时文明与有礼貌的对待相对人行政主体及其工作人员应积极履行职权,切实保障公民的各项基本自由,非出于国家与社会公共利益的需要,不得限制公民的自由行政主体及其工作人员在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利行政主体及其工作人员应注重保护相对人的财产权
积极采取保护措施,防止相对人财产被侵犯在行使职权时,特别是在实施征收、征用等行为时,不得侵犯相对人的财产权如果行政行为违法越权,侵犯了相对人的合法权益,应依法承担赔偿责任政府的合法行为如造成相对人的财产损失,应对相对人的损失依法予以补偿
3、越权无效原则英国韦德:越权无效原则是行政法的核心原则基本含义:行政主体必须在法定权限内行为,一切超越法定权限的行为无效,具有公定力、确定力、拘束力与执行力。
各国都承认越权无效原则,但各国对“越权”的具体解释与适用范围存在不同认识
比利时:事务越权与时间越权;无权限(地域越权)
日本:事项越权、地域越权、涉人越权、形式越权
英国:违反管辖条件、违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理、不相关的考虑、不适当的动机、违反自然正义、案卷表面错误
我国学者的理解无权限(错位):即行政机关做了应由相对人、社会组织、市场机制等自行解决的事项级别越权(越位):下级机关与上级机关、内部机构与行政机关、工作人员与行政领导事务越权(越位、错位)
地域越权(越位)
4、比例原则:行政法条款中的帝王行政行为应兼顾行政目标的实现与行政相对人的权益,若为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响,应使改不利影响限制在尽可能小的限度内,使二者处于适当的比例。
比例原则是适应行政自由裁量权的需要产生,越权无效是外在界限,比例原则是内在界限。
比例原则最初起源于德国,始只适用于警察行政领域,后扩展至行政诸领域。一些国家将此原则以法律明确规定,如荷兰、葡萄牙等。
德国奥拓·迈耶:行政法中的“皇冠原则”
台湾陈新民:行政法的“帝王条款”
(1)比例原则的内容适当性原则:目的上的要求内容:行政行为的作出要适合于目的的实现,或者不得与目的相悖离(此目的限于法律所预设、允许的目的)。
要求:行政机关在作出行政决定时,面对多种可能选择的措施而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。
台湾学者以如何防止凶猛的狗咬伤人为例说明此原则
“警察要求凶猛的狗的主人在带狗外出时,要在狗身上挂上警铃,就是不妥当的措施。而要防止狗咬伤人,妥当的措施应是为狗带上口罩。”
其他例子:以罚代管
必要性原则:手段上的要求行政行为应以达到行政目的为限,面临多种可供选择的手段时须尽可能择取影响最轻微的手段,不能给相对人权益造成过渡的不利影响。
适用前提:同时存在多个手段;绝对必要性要求:使用?°最不激烈的手段?±或?°最温和的手段?±,避免小题大做。
例子:?°不可用大炮打小鸟?±,?°杀鸡焉用宰牛刀?±
最近接触到一个案件,说是某乡政府在原有菜市场的情况下,新建了一个菜市场。然后要求工商行政管理局只对到新菜市场卖菜的个体工商户颁发营业执照,原市场只能卖其他的指定产品。待市场需要时再批准到其他市场卖菜。先不论原市场本身的经营范围就包括农副产品,政府能否对行政许可附加这样的限制条件?
比例性(衡量性)原则:价值取向行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重,前者应重于后者。
虽然行政机关采取了适当且必要的措施以试图达到所追求的目的,但若该手段所侵害的公民个人利益,与其实现的目的所追求的公共利益相比较,两者显不相当,那么行政机关采取次措施就违反了比例原则例子:?°杀鸡取卵?±;?°以炮击雀?±
案例:在王甲诉东乡人民政府案中,原告与王丙商定共同在王丙的承包地上申请建房,但县土地管理局却把该地批给了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了砖木结构房4间和车库2间。于是,被告对原告作出了拆除违法建筑物的处罚决定,并通知原告可在周乙的宅基地上建房。被告的处罚是合法的。但是,在原告符合建房条件、新世纪娱乐登录线路部门也愿意批给宅基地,所建房屋符合规划要求,并在房屋已经建成的情况下,而且在行政目的不是为了保护有限的土地资源而仅仅是加强管理(即要求原告履行申请手续)的情况下,拆除决定给原告造成的损失就要大于所追求的公共利益,就不符合比例原则的要求。
(2)比例原则在我国立法中的体现
《人民警察使用警械和武器条例》第4条:
“人民警察使用警械与武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”
《行政处罚法》第4条:
“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及危害社会程度相当”
(3)比例原则在我国司法中的体现在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中,有着这样的表述:“…诉讼中,上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部,影响了中央大街的整体景观,按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况,本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。
规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。
而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求,达到了执法的目的,原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚,适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。这实际上即为比例原则的直接表述,虽然简短,却极具价值。
案例:在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告的拆迁行为是合法的,“但是原房屋所处位置整体上并不影响规划的实施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合规划的要求。而且原告原房宅基地位置较好,其历史上长期使用该宅基地,在规划安排时应考虑原告对其老宅基地享有优先使用权。被告在作出具体行政行为时,对上述应当考虑的相关因素不予考虑,导致其具体行政行为超越了适当的程度,不适当地扩大了相对人的损失,实际构成了对相对人合法权益的侵害。所以被告的行政处罚决定显示公正。”
5、信赖保护原则信赖保护原则是诚信原则在行政法领域中的运用。
诚信是市场经济的基石,个人诚信是基础、企业诚信是重点、政府诚信是核心与关键。诚信是立国之本,也是社会和谐的基本前提和首要环节。要建设诚信社会,首先要从培植政府信用抓起,必须依靠依法行政取信于民。
罗传贤:“苟无诚信原则,则民主宪政将无法实行,故诚信为一切行政权之准则,亦为其限界。”
基本含义:是指当行政相对人对授益性行政行为形成值得保护的信赖时,行政主体不得随意撤销或者废止该行为,否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。
德国学者认为,该原则部分源自法的安定性、部分来自诚实信用原则、学理上还根据社会国家原则,且越来越多的根据基本权利
从目前的情况看,不仅德国、日本等大陆法系国家已明确确立了诚信原则在行政法中的地位,而且英美法系国家行政法也具有相关规定或观念,
在美国,诚信原则主要通过充分忠实和信任原则、一事不再理原则、禁止翻供原则、遵守先例原则、限制法规或规章的生效日期及其溯及力等途径表现出来。
英国的“保护合理期待原则”
我国台湾《行政程序法》第1条将“增进人民对行政之信赖”作为行政程序法的立法宗旨
在我国大陆,《行政许可法》第8条亦首次将该原则适用于行政许可领域,并对此作了明确具体的规定,即
“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
信赖保护原则的基本要求行政行为一经作出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力与公定力行政机关对相对人作出授益行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种违法情形不是因相对人的过错造成的,行政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行为会严重影响国家与公共利益
行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已作出的行政行为。但应进行利益衡量。
行政机关撤销或者改变其违法作出的行政行为,如该违法情形不是因相对人过错造成的,要对相对人因此受到的损失予以赔偿;因公共利益需要撤销、废止或修改,应给予补偿。
信赖保护原则适用必须具备的条件存在信赖基础:授益性行政行为生效且此生效事实被相对人获知是适用信赖保护原则的前提具备信赖行为,信赖保护原则的适用,必须是相对人已采取了信赖行为,且信赖行为具有不可逆转性。
其主要表现为:授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益,而行政相对人已对该物质利益进行了处分,如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分;或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格,而行政相对人依此资格从事了某种行为。
信赖值得保护:即值得保护的信赖须是“正当的信赖”,且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益
禽流感与家禽捕杀在抗击禽流感疫情时,国家对疫点病禽和强制扑杀的家禽平均每只补助10元。甘肃靖远县东升乡柴辛村养鸡户宣立普说:“我家总共有1780只鸡被扑杀,当时心里确实很难受。但政府很重视,也没有不管咱,很快就发放了部分补偿金。”对禽类强制免疫和捕杀属于政府行为。政府做出这个行为是有法律根据的,不违法,但毕竟给养殖户和养殖企业造成了损失,政府就要给予补偿。这体现了国际通行的信赖保护原则。
行政许可第一案:浙江乐清三轮车夫状告政府
1999年,浙江乐清乐成镇、虹桥镇政府以拍卖的形式投放了一批人力三轮车,这批车的经营牌照最低拍到了2万元,高的超过了4万元。而拍到经营牌照的人大都是当地的农民,生活并不充裕,有的为了拍到牌照而四处借钱,费劲力气。但2003年8月,乐清市公安局和当地镇政府宣布收回1999年拍卖的为期4年的客运人力三轮车的牌照、行驶证、所有权证以及车辆,这让车主们一夜之间丢掉了赖以生存的饭碗。
长春污水处理案例据《财经时报》报道,港资企业投资2.7亿元经营长春市污水处理,该项目业经长春市政府同意、吉林省外经贸厅审批。市政府专门为“汇津污水处理专项经营管理”制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》(简称《专营办法》),承诺了许多优惠条件。2003年2月,市政府废止了生效不到三年的《专营办法》,使得原定合作期为21年的合作项目失去了赖以存在的法律基础。市政府的理由是,该合作项目“是一个采取规避中国法律方式而设定国家明令禁止的变相对外融资举债的‘固定回报’项目”,按照国务院“43号文件”精神废止《专营办法》。如果公司停产,则意味着每日将有39万吨污水被排入松花江。
山西一副县长自称帮农民工讨薪承诺"岂能当真"
山西绛县103名农民工讨要近13万元欠薪,一直没有结果。他们向上级反映时,绛县一位陈姓副县长曾写下书面保证:三天之内解决,否则从县财政支出。然而,时隔一年有余,农民工的工钱仍没影儿。陈副县长后来解释说,他当时去做劝解工作,本来就是让农民工回绛县就算了,写承诺的事儿怎么能当真?(据《山西晚报》报道)
我国行政法的程序原则基本原则
1、正当法律程序原则行政机关在作出影响相对人权益的行为时,必须遵循正当法律程序基本含义行政机关作出影响相对人权益的行政行为,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人,向相对人说明行政行为的根据、理由,情趣相对人的陈述与辩解,事后为相对人提供相应的救济途径。
历史与发展正当程序原则起源于古老的自然正义原则,已存在三个世纪,它包括两层涵义任何人不应该成为自己案件的法官任何人在受到惩罚或其他不利处分前,应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会正当法律程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定,“任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产”。
20世纪中期后,正当程序原则在各国行政法中得到确立
正当法律程序的基本要求自己不做自己案件的法官说明理由听取陈述与申辩
2、行政公开原则基本含义:
政府行为除依法予以保密外,应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布,允许相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决定、决议以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道与评论。
公开是原则,保密是另外
英国古老的法律格言
“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张”
知情权与民主监督
行政公开原则的基本要求行政立法和行政政策公开制定活动过程公开;立法结果或政策公开行政执法行为公开执法行为的标准、条件公开;执法行为的程序、手续公开;涉及重大权益的执法行为应公开进行行政复议与行政裁决行为公开行政信息、情报公开
公车接送子女”是影响极坏的摆在马路上的腐败,虽经多年治理,但总有人违令而行。2006年6月9日和6月16日,广元市机关效能暗访组在外国语学校、实验小学、东城实验学校小学部等地集中对公车接送子女现象进行了暗访。经过车辆管理所核查车籍,广元市效能办对查实的公车在媒体上进行公开曝光:川H11866、川H06116、川H08187、川H07584、川H09401、川H15399、川H40036、川H0043警、川H0192警、川HA026警。
3、行政公正原则实体公正与程序公正实体公正:依法办事,不偏私;合理考虑相关因素,不专断程序公正:自己不作自己案件的法官;不单方接触;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为
4、行政公平原则平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则 。
平等对待原则是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化平等对待包括三种情形,即同等情况同等对待不同情况区别对待比例对待。
同等对待规则是一种顺向思维,又称一视同仁。如果作反向思维,这项规则也可称为非歧视性规则、反对歧视规则。
同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人时的同等对待 ;第二,行政主体先后面对多个相对人时的同等对待(即遵循行政惯例规则、前后一致规则或反对反复无常规则)。
在谷某诉某区公安分局案中,原告谷某与第三人吕某因故发生互殴,各有轻微伤。被告对原告作出了拘留10日的处罚,却未对第三人作任何处罚,没有遵循同等对待规则。法院认为,被告的行政行为显失公正,并作出了变更判决。
不同情况要求区别对待。如果对不同情况给予同等对待,那不是平等。区别对待规则,要求行政主体在实施行政行为时认真区别各相对人的具体情况。
在王标如等七人诉某县水利局案中,被告对未经其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的处罚决定。原告认为,被告对同样在湖堤上建有住房的县轮船公司未作处罚,而只处罚原告是不公正的。法院认为,县轮船公司建房履行了报批手续,是经有关部门审查并测定后才开始建房的;在建房时,该公司按规定对建筑物的基础工程作了钢筋浇注处理,对堤坝的维护危害不大。⑧法院认为,被告所作的行政行为区别了不同情况。
比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。
在文兵诉某县农业机械安全监理所案中,被告认定第三人陈先蓬对事故负有主要责任,应赔偿原告损失1800元;认定第三人文忠祥负有重要责任,赔偿原告损失800元;认定原告监护人负有次要责任。被告在这里通过先区分责任的大小,再按比例确定了各责任人的赔偿费用。在同一案件或法律事实中,这种比例往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相一致。
在张珠钦、陈梅恭诉福建省闽清县璜乡人民政府案中,被告考虑到原告尚未清偿有关债务而拒绝为原告办理结婚登记。
在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中,被告的执法人员具有“公报私仇”的动机,考虑不应当考虑的个人私怨来实施处罚也是一种不相关的考虑,而用职权来解决个人私怨也违反了法定目的。
行政主体主要介绍以下几个问题:
行政主体的基本理论国外的行政主体理论行政职权行政机关法律、法规授权的组织
行政主体的基本理论行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。包括国家行政机关、企事业单位、社会团体和其它组织以及行政相对人。
行政主体:依法拥有国家行政职权,代表国家以自己名义作出决定并独立承担因此而产生的责任的社会组织。
行政主体和行政法主体是既相联系,又有区别的。
首先行政主体必然是行政法主体,它是行政法主体中一种;
其次行政法主体不一定是行政主体,要看其作出的行为是不是行政行为,行政法主体的范围大于行政主体的范围。
行政主体概念的提出行政主体概念是一个舶来品,在我国早期行政法学中,没有行政主体一词,而是以行政机关或行政组织为基点。
不能统领实践中享有管理资格的组织容易造成误解行政主体最早来自于法国。20世纪80年代末引入我国行政法学界。
在我国,行政主体是一个法学概念;在法国行政主体是一个法律概念
行政主体的概念及特征依法拥有国家行政职权,代表国家以自己名义作出决定并独立承担因此而产生的责任的社会组织。
行政主体是一种社会组织行政主体必须依法拥有行政职权行政主体有权代表国家以自己作出行政决定行政主体是能够独立承担责任的
此案中,县工商局签定购买办公家俱的行为虽然是行政机关的行为,但县工商局不是行使工商行政管理职权的行为,因此不是行政行为,而是民事行为。县工商局与居美家俱公司是平等的民事主体,与居美家俱公司因签定合同而产生的民事上的债权债务关系,应由民法来调整。所以法院不受理居美家俱公司的第一项请求。
行政主体的分类名义主体、过渡主体与实际主体外部行政主体与内部行政主体职权行政主体与授权行政主体
行政主体的资格行政主体的资格与法律地位密不可分是指行政机关与有关组织以自己的名义独立以管理者的身份进行依法管理时应具备的条件。
行政主体资格的取得职权行政主体资格的取得该组织设立有法律依据;成立获得有关机关批准;由宪法、组织法或章程规定了职责、职权;已有法定编制和人员;有独立的经费与办公条件,并以正式对外公告成立。
授权行政主体资格的取得该组织具有法人资格;该组织是非盈利性质的事业单位、社会团体和群众组织;法律明确授权该组织行政职权、职责;授权必须明确授权人、与被授权人、事项、依据和期限,并公告成立国外的行政主体理论法国行政主体理论是指享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。
法国的行政主体与行政诉讼被告没有直接的联系。实施行政职务的组织是否为行政主体,与其是否能独立承担实施行政职务所产生的责任相联系。(如外交部签订援外条约是职务行为)
法国行政主体的类型国家地方团体公务法人(公共设施或公共机构)
同业公会(非公务法人)
德国的行政主体理论是指在行政法上享有权利,承担义务,具有统治权并可设置机关以便行使,籍此实现行政任务的组织体。
类型国家 具有部分权利能力的行政单位公法团体 被授权人公共设施 私法组织形式的行政主体公法财团
日本的行政主体理论行政主体是行政法律关系中拥有实施行政权能的一方当事人,是行政权的归属者,具有优越的地位。
行政主体的种类国家地方公共团体其他行政主体(行政法人与公共组合)
行政主体的发展趋势随着行政分权的推进、行政手段的多样性以及公法的私法化,出现了“私法组织形式的行政主体”。这使大陆法系国家传统的行政主体观念发生了变化,不再以是否具有公法人身份作为界定行政主体的标准,而是要结合组织形式、活动规则、权力与行为的性质,来综合判断。
行政职权行政职权的概念行政职权是国家行政权的转化形式,是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能,是依法定位到行政主体上的行政权,即行政权的具体化、特定化。
行政职权的特征强制性与命令性公益性法定性与不可自由处分性单方性优益性
行政优益权行政主体在行使行政职权时所享有的优先权力和物质优惠条件的总称。
行政优先权优先处置权获得社会协助的权利推定有效权行政受益权
行政机关的概念依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。
行政机关是国家机关行政机关是行使国家行政职能的国家机关行政机关是依宪法或组织法而设置的国家机关行政机关的性质与特征行政机关的多重身份执行机关行政主体行政相对人民事主体诉讼当事人
行政机关的特征行使行政职权,管理国家行政事务组织体系实行领导--从属制决策体制实行首长负责制行使职能是主动的、经常的和不间断的最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道
行政机关的分类根据权限范围:一般与部门行政机关根据管理客体和内容:职能性与专业性行政机关根据设置依据与存续时间:常设性与非常设性机关根据行使职能情况及与相对人关系:专门执法机关与普通管理机关根据决策和负责体制:首长制与委员会制行政机关根据派出关系:派出行政机关与被派出机关根据职权管辖范围:中央行政机关与地方行政机关的一般职责行政机关的主要职权行政机关的主要管理手段
行政机关体系
中央行政机关(国务院及各部、委、行、署,直属机构、办事机构、国家局)
一般地方行政机关民族自治地方行政机关特别行政区的行政机关
行政机关之间的关系行政权力在行政机关之间的分配或划分,具体包括横向关系和纵向关系纵向关系(隶属关系)
领导关系(垂直与双重关系)
指导关系横向关系(无隶属关系)
权限划分关系公务协助关系监督制约关系
行政机关冲突的处理规则领导关系的冲突处理指导关系的冲突处理横向关系的冲突处理法律、法规授权的组织法律、法规授权组织的概念依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。
被授权组织的范围行政机构社会团体事业与企业组织基层性群众自治组织有关的技术检验、鉴定机构
被授权的组织可以是行政机构,如《专利法》规定国务院专利行政部门设立专利复审委员会。
被授权组织可以是企业,如《烟草专卖法》授权全国烟草总公司行使、下达卷烟产量指标的行政职能。
被授权组织可以是事业单位。如《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》授权作为事业单位收容遣送站负责对城市流浪乞讨人员收容遣送工作。
被授权组织可以是社会团体。如《中华人民共和国妇女权益保护法》授权各级妇联维护各族各界妇女的权益。
被授权组织的法律地位被授权的组织在行使行政职权时,享有有独立的行政主体的法律地位。
因为被授权的组织享有法律、法规所明确授予的行政职权,并能以自己的名义实施行政行为,独立承担法律责任。
我国行政诉讼法也明确规定,被授权组织所为行政行为被提起诉讼时,由被授权的组织作被告应诉,这实际上赋予了被授权的组织与行政机关相同的行政主体地位。
被授权组织在非行使行政职能的场合,不享有行政权,不具有行政主体资格
受委托组织是指受国家行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。
受委托组织的特征非行政机关与国家机关只能根据委托行使一定的行政职能不是基于法律、法规的授权委托关系不同于行政机关内部的委托、代理关系
被委托组织的法律地位被委托的组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。被委托的组织必须以委托的行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托的行政机关承担。
被委托的组织应接受委托的行政机关的监督和指导,如果被委托的组织在行使职权,办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托的行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的被委托组织承担部分或全部赔偿费用。
由于被委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,被委托组织不能以被告的身分应诉,而应由委托的行政机关作为被告出庭应诉,因而,被委托组织不具有行政主体资格。
中华人民共和国公务员法中华人民共和国公务员法主要讲授以下几个问题公务员是一个特殊的群体立法背景五大原则与四大机制制度创新国家公职关系一、公务员是一个特殊的群体
金饭碗:收入、福利
铁交椅:稳定、升迁
“一杯茶,两个会,三张报纸,四圈麻将,五个QQ自己跟自己聊。”
一支笔:权力影响真名片:社会地位信用卡:信用优惠一张网:人脉资源户口本:城市户口二、立法景与过程推行公务员制度是干部分类管理的产物干部(法语——cader):军团骨干,后来传到十月革命胜利后的俄国,然后再传到中国。
我国“国家干部”这个概念缺乏科学、完整的界定。
十三大报告:“干部人事制度的改革,就是要对‘国家干部’进行合理分解,改变集中统一管理的现状,建立科学的分类管理体制,改变用党管干部的单一模式管理所有人员的现状,形成各具特色的管理制度”。
现代化的公务员制度,起源于英国。19世纪中叶开始的文官制度改革,确立了以考任制为核心的任用制度和以工作实绩为基础的考核制度,奠定了英国公务员制度的制度基础,
在英国之后,美国、法国、德国等西方发达国家,都开始了公务员制度建设,为其建立现代政府体制奠定了基础,也促进了这些国家经济、社会和政治发展。
公务员制度建立在两党或多党制政治的基础之上,是解决西方政党分赃制(spoils system)弊端的产物。(恩赐制、分赃制、考录制)
产生于隋唐时期的科举制度对其产生重大影响在1570—1870年间,用英文出版介绍中国科举制度和政治制度的书籍有70多种。
在1855年—1870年英国文官制度形成时期,当时一些著名的杂志《绅士杂志》、《伦敦杂志》、《雾杂志》先后撰文介绍中国式的文官考试制度。
在美国文官制度形成时期,1867年《北美评论》等杂志撰文盛赞中国的考试取仕制度。
美国卡特总统任内的人事总署署长艾伦·坎贝尔直言不讳的说当我接受联合国的邀请来中国向诸位讲关于文官制度的时候,我是感到非常惊讶的。因为在我们西方所有的政治学教科书中,当谈到文官制度的时候,都把文官制度的创始者归于中国。
孙中山在《五权宪法》
现在各国的考试制度,差不多都是学英国的。穷流溯源,英国的考试制度,原来还是从中国学过去的。所以中国的考试制度,就是世界最早最好的制度。
公务员法是我国第一部属于干部人事管理总章程性质的重要法律。它的颁布实施意义重大,是我国巩固提高干部人事制度改革成果、继续深化干部人事制度改革的重大举措,标志着我国公务员制度建设进入了新的阶段。
公务员法的制定是我国民主法制建设的一件大事,是干部人事管理科学化、法制化的里程碑。
制定公务员法是贯彻依法治国方略,实现干部人事工作依法管理的需要;是及时总结十几年推行公务员制度的经验,进一步完善公务员制度的需要;是完成全面建设小康社会宏伟目标的需要。
立 法 过 程
1987年4月,由中央组织部和当时的劳动人事部组织的干部人事制度改革专题组研究提出了建立公务员制度的方案,并将原来起草的《国家机关工作人员条例》作了大的修改,修订为《国家公务员暂行条例》(草稿)。
1987年10月,党的十三大决定国家行政机关建立和推行国家公务员制度。作为干部分类管理改革的突破口
1988年人事部成立后,接手继续修改暂行条例,反复征求各地各部门意见,多次召开座谈会研究论证。
1993年经国务院常务会议讨论后,又经中央政治局常委会和政治局讨论,《国家公务员暂行条例》于8月发布,10月1日正式实行。
公务员制度作为一项重要的政治制度,《国家公务员暂行条例》(18章、88条)只是一个过渡性的行政规章。由于公务员制度未以法律的形式出现,导致公务员管理权威性不够、执法检查机制不健全、强制力不够等问题比较突出。
2000年8月,中央领导同志作出批示,要求中组部、人事部会同有关单位和部门,在总结、完善公务员暂行条例的基础上,积极研究制定公务员法。
2001年12月中组部、人事部向中央报送了《关于制定公务员法有关问题的请示》,就必要性、指导思想、坚持党管干部的原则、将党的机关工作人员纳入公务员范围。27日中央政治局原则同意该请示。
2002年初至2004年初形成草案送审稿(第13稿)
2004年3月至12月公务员审查提出议案阶段(修改10余稿)。
2004年12月至2005年4月。十届全国人大常委会第十五次会议上顺利通过、国家主席签署公布阶段。
自2006年1月1日起施行。
公务员法的指导思想以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻社会主义初级阶段的基本路线,贯彻中国共产党的干部路线和方针,坚持党管干部的原则。
立法宗旨规范公务员的管理保障公务员的合法权益加强对公务员的监督,促进勤政廉政建设高素质的干部队伍,提高工作效能
《中华人民共和国公务员法》共有18章,107条,包括总则、公务员的条件(新增)、义务和权利、职务与职级(职位分类)、录用、考核、职务任免、职务升降、奖励、惩戒(纪律)、培训、交流与回避(二章)、工资福利保险、辞职辞退、退休、申诉控告、职位聘任、法律责任等内容。
条例:18章、88条三、公务员法的基本原则与机制任用公务员应坚持任人唯贤、德才兼备、注重工作实绩的基本原则(任用)(7条)
公务员的管理,坚持公开、平等、竞争、择优的原则(5条)
公务员的管理,坚持监督约束与激励保障并重的原则。(6条)
坚持党管干部原则(4条)
分类管理原则(8条)
公务员法确立的四大机制新陈代谢机制(系统)
公务员法从公务员队伍的“进口”到“出口”都作出了规定,“进口”严格,“出口”畅通,做到能进能出。
公务员队伍的“进口”主要是第四章“录用”。另外,在第64条规定“国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务”;第45条规定厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务出现空缺,可以向社会公开选拔。这些“进口”都有严格的条件。选任、聘任在“出口”方面,有正常退休、提前退休制度,有辞退制度和辞去公职制度、开除制度等。
培训制度:知识更新
录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员,采取公开考试(政策、报名时间、条件、对象、职位、资格条件、考试时间、方法、程序、成绩、结果等公开)严格考察、平等竞争、择优录取的办法(范围、方法、标准)
中央机关及其直属机构公务员的录用,由中央公务员新世纪娱乐登录线路部门负责组织。地方各级机关公务员的录用,由省级公务员新世纪娱乐登录线路部门负责组织,必要时省级公务员新世纪娱乐登录线路部门可以授权设区的市级公务员新世纪娱乐登录线路部门组织。(新世纪娱乐登录线路机关与权限划分)
报考资格条件(第11条、23条、24条)
录用公务员,必须在规定的编制限额内,并有相应的职位空缺。 (条件)三定录用公务员,应当发布招考公告。招考公告应当载明招考的职位、名额、报考资格条件、报考需要提交的申请材料以及其他报考须知事项。采取措施,便民报考(1程序)
招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查。报考者提交的申请材料应当真实、准确。 (2程序)
公务员录用考试采取笔试(行政职业能力测试与申论)和面试的方式进行,考试内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别分别设置。(3方式)
招录机关根据考试成绩确定考察人选,并对其进行报考资格复审、考察和体检。(4程序)
招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果,提出拟录用人员名单,并予以公示。(5程序)
新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。 (6试用期)
竞争择优机制第21条明确规定录用采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。
在第七章职务升降里,规定晋升职务有严格程序。
第47条规定公务员在定期考核不称职的,降低一个层次机关内设机构厅局级正职领导职务可以采取竞争上岗的办法(45条),一部分职务可以在社会上公开选拔。
考核分为4个等次,考核不称职的要降职;
对工作表现突出,有显著成绩和贡献的个人和集体实行奖励等等。(第8章)
公务员晋升职务,应当具备拟任职务所要求的思想政治素质、工作能力、文化程度和任职经历等方面的条件和资格。 (43条)
公务员晋升职务,应当逐级晋升。特别优秀的或者工作特殊需要的,可以按照规定破格或者越一级晋升职务。
公务员晋升领导职务,按照下列程序办理:(44条) 
民主推荐,确定考察对象;
组织考察,研究提出任职建议方案,并根据需要在一定范围内进行酝酿;
按照管理权限讨论决定;
按照规定履行任职手续。
 公务员晋升非领导职务,参照前款规定的程序办理。
公务员晋升领导职务的,应当按照有关规定实行任职前公示制度和任职试用期制度。(46条)
对公务员的考核,按照管理权限,全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉,重点考核工作实绩(内容)(33条)
公务员的考核分为平时考核和定期考核。定期考核以平时考核为基础。对非领导成员公务员的定期考核采取年度考核的方式 。(类型)(34-35)
非领导成员:个人总结、听取群众意见、新世纪娱乐登录线路领导提出等次意见、机关负责任或考委会确定考核等次 (程序)(35条)
定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。定期考核的结果应当以书面形式通知公务员本人。(等次)(36)
定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据(考核效力) (37)
优秀:公务员在德、能、勤、绩、廉等方面都表现出色,圆满完成了各项工作任务,成绩显著。
称职:公务员在德、能、勤、绩、廉等方面都达到任职的要求,很好或者比较好地完成工作任务。
基本称职:公务员在德、能、勤、绩、廉等方面勉强达到任职的要求,勉强完成工作任务。
不称职:公务员政治、业务素质较差,达不到现任职务的要求。或在某一方面存在突出问题,不能按要求完成工作任务,或在工作中造成严重失误。
定期考核结果是否反馈给被考核者,各国做法不一致。法国规定,考核分数通知被考核者,并由本人签字;评语的基本评价也告知本人但不给他看评语的具体文字。英国只有在评语为劣等时,才通知本人,并说明理由。日本则不把考核结果通知本人。
权益保障机制第13条规定了公务员的8项权利第八章规定公务员的奖励制度第七章规定公务员的晋升制度第九章关于处分的程序性权利第84条还规定了不得辞退公务员的4种情形第十五章专门规定了公务员的申诉控告制度十六章规定了聘任制公务员的人事争议仲裁制度,
第十二章对公务员的工资福利保险作了规定。
公务员享有下列权利(第13条)
获得履行职责应当具有的工作条件;(执行公务保障权)
非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;(公务身份保障权)
获得工资报酬,享受福利、保险待遇;(经济保障权)
参加培训;(素质发展权)
对机关工作和领导人员提出批评和建议;(政治生活权)
提出申诉和控告;
申请辞职;
法律规定的其他权利。
监督约束机制
12条规定公务员的9项义务(义务、权利的顺序)
53条规定不得违反的16项纪律第五章规定的考核制度第九章规定的惩戒制度第13章规定的辞退制度、领导人员的引咎辞职和责令辞职制第17章102条辞职、退休后的从业限制第11章规定的回避制度;
第11章规定的“轮岗”制度。
公务员应当履行的义务
(一)模范遵守宪法和法律;
(二)按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率;
(三)全心全意为人民服务,接受人民监督;
(四)维护国家的安全、荣誉和利益;
(五)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令;
(六)保守国家秘密和工作秘密;
(七)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;
(八)清正廉洁,公道正派;
(九)法律规定的其他义务。
公务员不得违反的16项纪律散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动;组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工;玩忽职守,贻误工作;4、拒绝执行上级依法作出的决定和命令;压制批评,打击报复;弄虚作假,误导、欺骗领导和公众;贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利;违反财经纪律,浪费国家资财;滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;泄露国家秘密或者工作秘密;在对外交往中损害国家荣誉和利益;参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动;违反职业道德、社会公德;14、从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归;违反纪律的其他行为。
公务员回避制度(68-72条)
任职回避公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。(需变通执行任职回避的,由省级以上公务员新世纪娱乐登录线路部门规定)
地区回避公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外
公务回避涉及本人利害关系的、近亲属厉害关系的、可能影响公正执行公务的
四、公务员法的突破与创新
1、公务员的称谓英国:文官(武官);美国:政府雇员公务人员我国“国家公务员暂行条例”:国家公务员在国外,公务员有国家与地方之分(日本)
我国,无论是在中央国家机关,还是地方国家机关机关,都是公务员,不存在国家与地方之分。
2、公务员的范围
《条例》:国家行政机关的工作人员是公务员;中国共产党机关、人大机关、政协机关和各民主党派机关的工作人员都是参照管理
“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利”
过去参照管理的法律、法规授权具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员仍是参照公务员法管理。
关于人民团体、群众团体的管理问题
行政编制不仅限于行政机关编制,系指各种纳入国家编制管理机关管理的机构序列及人员。
主要范围:
中国共产党机关的工作人员;人大机关的工作人员;行政机关的工作人员;政协机关的工作人员;审判机关的工作人员;检察机关的工作人员;民主党派机关的工作人员(除工勤人员:事业编制、后勤服务、劳动法、社会化)
确立范围的依据我国政治制度的特点干部管理的统一性与党政机关干部的交流需要国际上的通行做法(按三个标准)
两种不同意见范围过宽:政党机关工作人员以及法官、检察官在工作性质、职责权限、工作方式、权利义务、管理体制等方面不同于行政机关工作人员;国际上的经验认为应再扩大:军官、教师、交通海事工作人员政党机关工作人员问题法官、检察官问题争议很大,存在泛公务员化倾向不利于消除司法权的地方化和行政化
其根源在于混淆了行政与司法的本质差别
3、明确规定了党管干部的原则由宪法规定,由我国的政治制度决定的,也是巩固党的执政地位的必然要求实质是保证党对干部人事工作的领导权和对重要干部的管理权,包括制定干部人事工作的方针、管理和推荐重要干部、做好对干部人事工作的宏观管理和监督。
立法过程中有争议,认为前后用词矛盾西方国家:政治中立
4、规定了担任公务员的条件(第2章11条、新增)公务员是一个特殊的职业,必须有特殊的要求具有中华人民共和国国籍;年满十八周岁;拥护中华人民共和国宪法;具有良好的品行;具有正常履行职责的身体条件;具有符合职位要求的文化程度和工作能力;法律规定的其他条件。(国籍、年龄、品德、身份、性别、身体、学历)
省级以上新世纪娱乐登录线路部门规定的拟任职位所需资格条件(专业、学历、工资经历等)
曾因犯罪受过刑事处罚的;曾被开除公职的;其他(24条)
(最低限度)
5、国家对公务员实行分类管理(第8条)
职位分类与品位(职务、级别)分类的统一公务员分为领导成员和一般公务员。105条规定,“本法所称领导成员,是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员”。即过去我们讲的各级机关的领导班子成员。第3条规定,法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督另有规定的,从其规定。即领导成员在管理上与其他一般公务员有分有合。
公务员职务分为领导职务和非领导职务领导职务层次分为:国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。非领导职务层次在厅局级以下设置。
综合管理类的领导职务根据宪法、有关法律、职务层次和机构规格设置确定。(范围太宽泛)
综合管理类的非领导职务分为:巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员。
法官、检察官与其他公务员。由于公务员范围比较广,按照第3条规定,法官法、检察官法对法官、检察官的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。这是一般法与特殊法的关系问题。
公务员法是一般法,法官法、检察官法是特殊法
公务员法是中国对各级国家机关工作人员管理的“母法”,将来陆续制定的工资法、惩戒法、退休法、录用法、回避法、辞职辞退法等,都是公务员法的下位法。
公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院可以根据需要适时增设职位类别,为将来的改革预留了接口(14条)
综合管理类:
专业技术类:承担专业技术职责,为实施公共管理提供直接的技术支持与保障。
行政执法类:在工商、税务、质检、环保等履行市场监管与社会管理职能的行政执法部门的基层单位的行政执法职位。
公务员职位分类制度的建立解决了公务员激励机制不健全问题。
《暂行条例》只提供了领导职务与非领导职务两个职务系列,只设置了15级级别,使得公务员的职业发展阶梯过于单一,而且基层公务员晋级空间很小,许多人退休前十多年就不再有晋级机会。此次立法将建立多元化的公务员职务发展途径,在传统行政职务外,增设专业技术职务,在基层行政执法机构设立行政执法职务等。
同时,通过增加级别数量,拉大级差,扩充级别功能,建立新的职级。
公务员职位分类制度的建立,有助于从制度上冲破“官本位”意识。
当前干部管理的职级制度基本上是官本位,一些领导干部搞政绩工程,第一年、第二年工作很努力,第三年就要考虑下一步该怎么办了。设立综合管理类、专业技术类和行政执法类等职位类别,表明公务员正常晋级,可以不受职务职级的限制,一名兢兢业业、有所成就的普通科员,也可以拿领导职级的工资,这样就能给公务员更多激励。
6、公务员的聘任制度(第16章)
一般实行选任制(自下而上)和委任制(自上而下)(38条)
《暂行条例》规定了部分职务实行聘任制,但十几年了,一直没有推行,这次公务员法将其法制化。
聘任制是机关通过合同选拔、任用公务员的一种人事管理制度。
机关根据需要,经省级以上公务员新世纪娱乐登录线路部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。(95条)
实行聘任制的目的:一是满足机关吸收一些专门技术人才,尤其高级人才技术的需要。二是降低人才的成本。如果花大成本公开招考没有必要,因为是辅助性的。三是聘任制作为一种手段,扩大了机关用人的渠道,改善公务员队伍结构可以给机关带来一些活力。
聘任制的范围一是专业技术比较强的,有些职位对专业性要求较高,而且机关急需要,比如金融、财会、法律、信息这方面的专业人才;
二是辅助性职位,比如书记员、资料管理员、数据录入员等等这样一些辅助性职位可以进行聘任。
涉及到国家秘密不能搞聘任制。
为了严格聘任制的岗位,公务员法规定了这些岗位必须经过省级以上的新世纪娱乐登录线路部门应聘。
机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘,也可以从符合条件的人员中直接选聘。(方式)
聘任公务员应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行。(要求)
机关聘任公务员应当按照平等自愿、协商一致的原则,签订书面的聘任合同,确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致后可以变更或者解除。
聘任合同期限为1年至5年。聘任合同可以约定试用期,试用期为1个月至6个月。聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员新世纪娱乐登录线路部门规定。
国家建立人事争议仲裁制度人事争议仲裁委员会根据需要设立人事争议仲裁委员会由公务员新世纪娱乐登录线路部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。
聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起60日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
7、突出了级别的规定公务员法突出了级别的规定,第三章题目里出现了“级别”二字,并在19条专门对级别作了规定,强调了公务员的职务与级别是确定工资及其他待遇的依据,并授权国务院规定职务与级别的对应关系,在73条则明确公务员实行的是职务与级别相结合的工资制度。
目前实行的职务晋升级制度,在一定程度上限制了一般公务员积极性的发挥,也造成了“跑官、要官、卖官”等腐败现象的发生。
公务员的职务应当对应相应的级别。公务员职务与级别的对应关系,由国务院规定。
公务员的职务与级别是确定公务员工资及其他待遇的依据。
公务员的级别根据所任职务及其德才表现、工作实绩和资历确定。公务员在同一职务上,可以按照国家规定晋升级别。
适应职位分类的需要。从职位分类的角度看,对每一职位应按照其责任大小、工作难易程度分为不同的等级。就某一职位来说,它对应的不是一个级别,而是一个级别段。按照职位分类的要求,责任大小和工作难易程度,基本相同的职位相对应的级别段应当一样;反之责任大小和工作难易程度不同的职位对应的级别段应当不一样。级别可以作为对不同职位类别公务员进行平衡比较的统一标尺。以职务层次为横轴,以级别为纵轴构成的“坐标系”,可以衡量、标识公务员在基层组织中的地位。
级别也是公务员发展的重要台阶,除了职务晋升以外,级别晋升也是公务员职业发展的一条重要渠道,可以增强公务员的荣誉感。因此,本法规定,公务员在同一职务上,可以按照国家规定晋升级别。根据这一规定,由于机构规格、职数的限制,公务员的职务可能无法晋升,但在同一职务上,公务员可以按照国家规定晋升级别。
确定公务员的报酬的需要。根据本法的规定,公务员实行国家统一的职务与级别相结合的工资制度。设置级别,可以使公务员在不晋升职务的情况下,通过晋升级别提高工资待遇。此外,由于同一职务层次的人员,工作年限、奖励和能力各不相同,级别工资可以体现同一职务人员的上述差别,更好地贯彻按劳分配的原则。
8、公务员对上级错误决定和命令可建议改正或撤销服从和执行上级依法作出的决定和命令是公务员的基本义务,并规定不得拒绝执行上级依法作出的决定或者命令,是公务员的纪律。这是保证令行禁止、政令畅通和机关效能的要求。(53条、原则)
1、公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。2、上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令。执行的后果由上级负责,该公务员不承担责任。 (原则)
3、公务员执行走私、刑讯逼供、做假账、逃税等明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。(例外)客观、法律明确规定、不存在歧义意味着在这种情况下可以不执行
9、进一步完善了辞退制度辞退(83条)
在年度考核中连续两年被确定为不称职的;
不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;
不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;
旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者1年内累计超过30天的。
不得辞退:
因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的;
患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
女性公务员在孕期、产期、哺乳期内的;法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。(84条、参劳29条)
新的辞退规定表明,当公务员意味着头上戴上了"紧箍咒",意味着承担更多的法律义务与责任。此举有助于从法律制度上根治公务员的庸懒惰性,提高行政效能。过去是自愿辞职,再有就是给予处分、开除。但也有这样的公务员,平时不努力工作,大错没有,小错不断,给处分又够不上,但占着位置又不干活,耽误了工作。按照法律规定,这样的情况就可以辞退。
10、进一步完善了辞职制度公务员辞去公职,应当向任免机关提出书面申请。任免机关应当自接到申请之日起三十日内予以审批,其中对领导成员辞去公职的申请,应当自接到申请之日起九十日内予以审批。 (80)
因公辞职:担任领导职务的公务员,因工作变动依照法律规定需要辞去现任职务的,应当履行辞职手续。(82)
自愿辞职:担任领导职务的公务员,因个人或者其他原因,可以自愿提出辞去领导职务。
规定了领导成员的引咎辞职和责令辞职,即所谓“问责制”。(82条)
引咎辞职:领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。
责令辞职:领导成员应引咎辞职或者因其他原因不再适合担任领导职务,本人不提出辞职,应当责令其辞去领导职务。
在2003年的非典危机中启动的官员问责制对政府扭转被动局面、恢复公信力功不可没,包括前卫生部长张文康、前北京市长孟学农两名省部级高官在内的上千名官员,因隐瞒疫情或防治不力而被查处。中国新一届领导层一直致力于建立以人为本的服务型责任政府,因此出现高层责任人引咎辞职绝非偶然,这与此前政府严惩事故责任人的措施一脉相承。严格的责任追究制度升级为一项基本的法律制度。
公务员不得辞职的情形(81条)
未满国家规定的最低服务年限的;
在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;
重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的;
正在接受审计、纪律审查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;
法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形
11、防止“期权腐败”,严格公务员离职从业限制 (102条)
公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员新世纪娱乐登录线路部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
这样规定是为了防止有些公务员在职期间和被管理对象达成一种默契,也就是期权。在职的时候,给被管理者好处,不用行贿,等离职之后再拿高薪,这种腐败必须防止。从市场经济竞争角度说,这也是为了维护公平竞争。因为手中握有资源的公务员,到某个被管理的单位工作,对那些没有资源的行业竞争对手来说,是不公平的。
12、公务员不得通过兼职“赚外快”
公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”;(53条、原则)
公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。(42、例外)
机关外:党政机关外的其他组织,包括企事业组织
13、国家统一的职务与级别相结合的工资制度,国家建立公务员工资的正常增资机制 (73)
公务员工资制度贯彻按劳分配的原则,体现工作职责、工作能力、工作实绩、资历等因素,保持不同职务、级别之间的合理工资差距。(73)
公务员的工资水平应当与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。(确定工资水平:75)
国家实行工资调查制度,定期进行公务员和企业相当人员工资水平的调查比较,并将工资调查比较结果作为调整公务员工资水平的依据。
公务员工资包括基本工资、津贴、补贴和奖金。公务员按照国家规定享受地区附加津贴、艰苦边远地区津贴、岗位津贴等津贴,享受住房、医疗等补贴、补助。公务员在定期考核中被确定为优秀、称职的,按照国家规定享受年终奖金。公务员工资应当按时足额发放。(工资构成)
公务员按照国家规定享受福利待遇,国家根据经济社会发展水平提高公务员的福利待遇。公务员实行国家规定的工时制度,按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班的,应当给予相应的补休。(福利)(76)
国家建立公务员保险制度,保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。(保险)(77)
任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政策,不得擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。任何机关不得扣减或者拖欠公务员的工资。(78)
违反国家规定,更改公务员工资、福利、保险待遇标准的,由县级以上领导机关或者公务员新世纪娱乐登录线路部门按照管理权限,区别不同情况,分别予以责令纠正或者宣布无效。对负有责任的领导人员和直接责任人员,根据情节轻重,给予批评教育或者处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
14、初任法官、检察官单独公开选拔
鉴于法官、检察官与一般行政系统公务员的职业属性差异,在选拔任用上应当区别对待,充分发挥统一司法考试在选拔司法系统公务员方面的作用。《公务员法》规定,“确定初任法官、初任检察官的任职人选,可以面向社会,从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”法官、检察官的任用与公务员录用不是一回事。法官、检察官的任用有从事法律工作年限等特别要求;法官、检察官的任命机关是各级人大常委会而不是政府机关;初任法官、检察官也没有试用期的规定。显然,法官、检察官的选拔与公务员录用存在着明显的区别,对法官、检察官的选拔和管理要根据特别法优于普通法的原则,主要依据《法官法》、《检察官法》等特别法。
15、公务员权益保障更加完善,权利救济更加具有可操作性
公务员依法履行职务的行为,受法律保护。
公务员享有8项法定权利。
公务员对侵犯其合法权益的机关及其领导人员可提出控告。
确立了人事争议仲裁制度,适用于聘任制公务员与机关之间发生争议的处理。
《公务员法》还规定对公务员不利的人事处理决定,应以书面形式通知本人;
处分公务员须听取本人的陈诉和申辩;
公务员对涉及本人的人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员新世纪娱乐登录线路部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉。(90条)
对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。
公务员申诉的范围包括:第一,处分。第二,辞退或者被取消录用。第三,降职。第四,定期考核定为不称职。第五,免职。第六,申请辞职、退休未予批准的。第七,未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇。第八,法律法规规定可以申诉的其他情形。
行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
申诉控告权的必要性:
首先,宪法赋予了公民申诉控告权,公务员首先基于公民的身份,也享有相应的申诉控告权。
其次,允许公务员依法提出申诉和控告,有利于纠正公务员处分工作中的失误和不当,保障与救济公务员的权利,防止个别人对公务员打击报复。
再次,对于国家公务员违法失职行为的有效监督机制,有利于国家管理活动的民主化和法制化。
16、公务员的培训制度公务员的培训实行登记管理(62条)
机关对新录用人员应当在试用期内进行初任培训;对晋升领导职务的公务员应当在任职前或者任职后一年内进行任职培训;对从事专项工作的公务员应当进行专门业务培训;对全体公务员应当进行更新知识、提高工作能力的在职培训,其中对担任专业技术职务的公务员,应当按照专业技术人员继续教育的要求,进行专业技术培训。
国家有计划地加强对后备领导人员的培训。(种类与要求)
公务员培训情况、学习成绩作为公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一
17、明确了法律责任由县级以上领导机关或者公务员新世纪娱乐登录线路部门按照管理权限,区别不同情况,分别予以责令纠正或者宣布无效;对负有责任的领导人员和直接责任人员,根据情节轻重,给予批评教育或者处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任
不按编制限额、职数或者任职资格条件进行公务员录用、调任、转任、聘任和晋升的;
不按规定条件进行公务员奖惩、回避和办理退休的;
不按规定程序进行公务员录用、调任、转任、聘任、晋升、竞争上岗、公开选拔以及考核、奖惩的;
违反国家规定,更改公务员工资、福利、保险待遇标准的;
在录用、竞争上岗、公开选拔中发生泄露试题、违反考场纪律以及其他严重影响公开、公正的;
不按规定受理和处理公务员申诉、控告的;
违反本法规定的其他情形的。
机关的具体人事处理对公务员造成名誉损害的,应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响;造成经济损失的,应当依法给予赔偿。
公务员新世纪娱乐登录线路部门的工作人员,违反本法规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予处分。
五、公务员的法律地位在外部行政法律关系中:不具有一方当事人资格在行政诉讼法律关系中:不具有诉讼当事人资格在处于非公务员地位:行政相对人在内部行政法律关系中:一方当事人在行政法制监督法律关系中:一方当事人六、国家公职关系国家公职关系的概念公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家(行政机关)发生的法律关系。
公民与国家的关系公务员与国家的关系国家公职关系是一种内部行政法律关系国家公职关系是一种特殊的劳动关系
国家公职关系的产生考任(主任科员以下的非领导职务,凡进必考)
选任聘任调任
国家公职关系的内容人事管理关系考核奖励惩罚晋升回避特别劳动关系工资福利保险
国家公职关系的变更
国家公职关系的消灭
(离)退休辞职辞退死亡开除调出丧失国籍公务行为的确定公务行为的概念就是指公务员代表行政主体,以行政主体名义所实施的行政管理活动。
公务员行为的双重性:公务行为与个人行为公务员身份的双重性:公务员与公民公务员首先是普通公民,因而享有自然人的法律地位,在进入公务员行列后其公民身份不变;其次公务员又是一种特殊公民,具有一般公民不具有的行政职务关系。当公务员依法代表国家从事公务时,他就具有了其作为公务员的法律身分,从而享有公务员的法律地位。由于自然人和公务员是两种不同的法律身分,二者所处的法律地位是不同的。划清两种身份,具有重要的法律意义。
两种行为交错无效
公务行为确定的意义可以确定行为的效力
可以确定行为争议的救济方式
可以确定行为后果的法律责任
可以构成行政主体实施某些行为的前提
当前理论上公务行为的认定标准时间要素:源于英国早期的行政法理论
职责要素,
名义要素,
命令要素,
公务标志要素,
应当采用的标准:公务与职责相统一公务标志因素是认定公务行为的形式要件;职责要素是认定公务行为的实质要件
公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后,甲找到其在工商局工作的表兄丙,希望丙借职权教训乙。丙听后,于公休日约同事丁一同前往该服装店,二人向店主出示工作证后,不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。
税收征管人员甲在收税时,纳税义务人乙言词过激,妄图抗税,双方在争执中甲将乙打伤。
张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料,合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月,张某未向李某交纳租金,李在多次催要未果的情况下,便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六),李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂,甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时,三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时,三名工作人员将车强行扣押,开到A乡交通管理所,然后由张某将车开走。
民警张某在开车执行公务返回途中,顺便路过小孩上学的学校,准备先将小孩接回家后,再回公安局,在载小孩回家途中,因违章与另一小车相撞,导致对方损失8000元。
行政行为的基本理论主要介绍以下几个问题:
行政行为的概念与特征行政行为的分类行政行为的内容与形式行政行为的构成要件与合法要件行政行为的效力行政行为的概念与特征行政行为概念的提出从世界范围内来看,行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下,英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系,因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。
根据我国台湾学者翁岳生教授的考证,行政行为一词滥觞于法国行政法上的Acte Administratif 的概念,后经德国学者继受,称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后,将其直译为行政行为。
在法国大革命之后,Acte Administratif 一词是学者用以说明行政机关在法律之下,与司法并行,类似法院之判决,为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起,该词即普遍为法国学者所接受,并视其与法院判决具有同等地位。
行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。
自1826年起,德国学者从法国引入了行政行为概念。此后,德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托·麦耶的理解,行政行为是指行政机关于个别事件中,规定何者为法,而对人民所为具有公权力之宣示。
《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施;一般处分是一类行政行为,它针对依一般特征确定或可确定范围的人,或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。
伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全,行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义,而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。
自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来,几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。
以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志,行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。
最高人院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定:“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
学术界的批评:
该定义仅对外部具体行政行为进行解释,忽视了内部具体行政行为的存在;
将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为,忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为;
把具体行政行为的对象限于两个(人和事)同时具备的特定性是不准确的;
限于单方行为,将行政合同排除在外。
最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力,而是笼统地使用“行政行为”的概念。
行政行为的概念行为主体说,形式界定行政权说,实质界定公法行为说:法律效果全部公法行为说行政立法行为除外说具体行为说合法行为说
本书观点行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
行政行为的通说行政主体依法行使行政权,直接或间接产生法律后果的行为。
行政主体;行政权能;法律效果范围:单双方行为、内外部行为、事实与法律行为理由:符合民事行为的分类模式;符合立法实践;形式与内容相统一;国外趋势
行政行为的特征无偿服务性从属法律性单方性强制性行政行为的分类按行政相对人是否特定:抽象与具体行为受到《行政诉讼法》的影响胡建淼:提出抽象行政行为的概念纯粹是一个理论上的误区,事实上没有人会认为行为可分为抽象与具体的。把具体行政行为所制定的抽象规则与制定抽象规则的具体行政行为本身混淆了。规则有抽象与具体之分,有抽象规则也有具体规则,但是行为没有抽象与具体之分。世界上的任何行为都是具体的,因为所谓行为就是指由特定的主体在特定的时间特定条件下作出的具有特定内容的活动 。
划分标准针对的对象是否特定、可计数行为是否可反复适用行为是向前还是向后发生效力行为发生效力的先后顺序行为的程序要求
按行政行为作出时受法律拘束的程度:羁束与自由裁量行政行为羁束:必须、应当、不得等裁量:可以、有权、合理、必要等。
意义:羁束主要涉及合法性问题,裁量主要涉及合理性问题
按行政主体是否可主动作出:依职权与依申请行为依职权:主动或积极行为依申请:被动或消极行为意义:行为发动条件不同
按行政行为的效力是否附加限制:附款与不附款行为借鉴民事法律分类附款行政行为的种类附条件行政行为(延缓条件;解除条件)
附期限行政行为附负担的行政行为保留废止权的行政行为保留负担的行政行为
按行为内容对相对人是否有利:授益与侵益行政行为按是否必须具备法定形式:要式与非要式行为按是否改变现有法律状态:作为与不作为不作为与默示行为默示行为:是指既无语言表示又无行为表示的消极行为,在法律有特别规定的情况下,视为当事人的沉默已构成意思表示,由此使法律行为成立。
默示行为是法律上的一种推定
根据相对人所处的地位:内部与外部行为受到德国、日本“特别权力关系理论”的影响内容:在特别权力关系领域,在行政主体实现行政目的所必要的范围内,即使没有具体的法律依据,也可行使总括性的支配权,排除法律保留原则的适用,原则上不受司法审查。
行政行为的内容与形式行政行为的内容是指行政行为对相对人在权利、义务上产生的具体影响,亦即对相对人的权利、义务作出的处理和决定。
赋予权益或科以义务剥夺权益或免除义务变更法律地位确认法律事实和法律关系
行政行为的形式书面文件形式口头语言形式其他形式动作形式不作为形式默示形式行政行为的构成要件与合法要件行政行为的构成要件一个行政行为成立的必备要件,从而区别于其他非行政行为。
行政权能的存在:主体要件行政权的实际运用:权力要件法律效果的存在:内容要件表示行为的存在:形式要件
行政行为的合法要件行为主体合法行为权限合法行为内容合法行为程序合法行为形式合法行政行为的效力行政行为效力的内容国外行政行为效力的内容比较法国:效力先定特权;强制执行特权德国:存续力(公定力);确认力;行政执行力日本:拘束力;公定力;执行力;不可争讼力;不可变更力(自缚力)
我国行政行为效力的内容公定力确定力(形式确定力与实质确定力)
拘束力执行力行政行为的效力时间行政行为的生效时间告知生效受领生效附条款生效作出时生效行政行为的失效时间
行政行为的无效、撤消与废止行政行为的无效行政行为具有特别重大违法的情形行政行为具有明显的违法情形行政行为的实施将导致犯罪不可能实施的行政行为受相对人胁迫或欺骗而作出的行为行政主体不明确或明显超越行政主体职权的行为行政行为无效的法律后果
行政行为的撤消行为合法要件缺损行为不适当行政行为撤销的法律后果行政行为的废止行政行为废止的法律后果
行政立法主要介绍以下几个问题:
行政立法的概念和特征行政立法的存在理由行政立法的种类行政立法的主体及权限行政立法程序行政立法的监督和控制一则案例
2000年某天,公民葛锐在郑州火车站因公共厕所收费问题与工作人员发生争执。葛锐认为该公共厕所不应收费。理由是国家财政部和国家计委联合发布的152号文件,其中规定火车站厕所收费应予取消。而火车站工作人员则依据铁道部文件,认为该公共厕所可以收费,因为文件规定站台厕所不能收费,而站内厕所可以收费。
行政立法的概念与特征行政立法的概念(英美国家:委任立法)
国家行政机关根据法定权限并按法定程序制定与发布行政法规与行政规章的行为。
是特定的行政机关的行为(行政行为)
是特定行政机关依照法定权限与程序所为的行为
是特定行政机关制定行政法规与行政规章的行为(具有法源性质的规范性文件)
行政立法的特点
行政立法的行政性质
主体
调整对象
根本目的
与一般行政行为的区别
主体的特定性
针对对象的普遍性
时间效力一般更长
程序更为严格
行政立法的立法性质是有权机关以国家名义创制法律规范的活动所制定规则具有法的基本特征,属于法的范畴遵循相应的立法程序
与一般立法行为的区别
立法主体 不同; 立法权来源不同
立法内容不同 效力等级不同
立法程序不同 立法形式不同
立法效果不同
行政立法的存在基础议会的立法方式(会期短、程序严格缓慢)无法满足日益增多的立法要求,不适应复杂多变的社会实际。
法律的专业性、技术性增强,议会无能力制定。
法律需要灵活性、适应性。
法律实施需要行政立法。
各种紧急情况的存在。
行政立法的种类权力来源:一般授权立法与特别授权立法一般授权立法:指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。(全面综合)
特别授权立法:是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托,制定规范性法律文件的行为。(事务单一)
《中华人民共和国宪法》
第八十九条 国务院行使下列职权:
(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;
第九十条
各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。
《中华人民共和国立法法》
第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
《中华人民共和国义务教育法》
第十七条 国务院教育新世纪娱乐登录线路部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。
《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》
第十五条 本条例由财政部负责解释;实施办法,由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定,结合本地区的实际情况制定,并报财政部备案
全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定(发布日期:1992-07-01 生效日期:1992-07-01)
根据《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》,第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议了国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案,决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。
《中华人民共和国立法法》
第十条 授权决定应当明确授权的目的、范围。
被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。
被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
主体:中央行政立法与地方行政立法中央行政立法:国务院制定行政法规和国务院各各部门制定部门规章的活动。
地方行政立法:地方行政主体依法制定和发布行政规章的活动。
功能:执行性立法与创制性立法
执行性立法:实施条例、办法、规定
创制性立法
中华人民共和国立法法第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
地方政府规章可以就下列事项作出规定:
(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定 需要制定规章的事项;
(二)属于本行政区域的具体行政管理事项
关于印发《会计证管理办法补充规定》的通知财会字[1998]1号
党中央各有关部门;国务院各部、委,各直属机构,各人民团体,解放军总后勤部,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团:
,会计证管理办法》自1997年1月1日实施以来,对加强会计人员管理,提高会计队伍素质和会计工作水平,发挥了积极作用,根据各地区、各有关部门一年来的实施情况,我部就会计证管理中的有关问题制定了补充规定。现印发给你们,自印发之日起执行。执行中有何问题,请及时函告我部。附件:会计证管理办法补充规定?
中华人民共和国财政部
一九九八年一月四日
国家公务员暂行条例
(1993年8月14日颁布,1993年10月1日施行)
第一条 为了实现对国家公务员的科学管理,保障国家公务员的优化、廉洁,提高行政效能,根据宪法,制定本条例。
最终结果:法规性立法与规章性立法法规性立法:一般称“条例”,也可以称“规定”、“办法” 等名称规章性立法:可以以“规定”,“办法” 等为名称,但不得采用“条例”为名称
条例:某一方面行政工作比较全面、系统规定;
规定:某一方面行政工作的部分规定办法:某一项行政工作比较具体的规定
行政立法的主体与权限行政立法主体是指依法取得行政立法权,可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。
政府立法权限是指不同行政立法主体制定行政法律规范在内容和形式上的分工与限制。
行政立法的总体权限:
行政机关可在不与法律、法规相抵触和不超越自己职权范围的前提下进行行政立法。
立法法第八条 下列事项只能制定法律: 
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
国务院立法权限
《中华人民共和国立法法》
第五十六条 国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:
(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律 。
中华人民共和国立法法
第六十三条 第四款规定:本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
国务院关于批准唐山等市为“较大的市”的通知
(一九八四年十二月十五日国务院发布)
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十七条规定:“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,可以拟订本市需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。” 据此,国务院现在批准唐山市、大同市,包头市,大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市,无锡市,淮南市,洛阳市,重庆市等十三个市为“较大的市”。这些市的人民代表大 会常务委员会依法可以拟订本市需要的地方性法规草案。
行政立法的效力等级
《立法法》
第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
 (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
 (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
我国行政立法程序相关法律法规:
《中华人民共和国立法法》
《行政法规制定程序条例》
《规章制定程序条例》
《法规规章备案条例》
1.行政法规制定程序


审查
决定行政规章制定程序立项行政立法的监督和控制西方国家对委任立法的监控
性质:政治控制、法律控制、民众控制;
主体:立法机关控制、司法机关控制、自我控制;
依据:宪法控制、授权法控制、行政程序法控制;
时间:事前控制、事中控制、事后控制
立法机关 的监控
英国
备案制度
专门委员会审议制度
美国
立法听证
时效控制:sunset law,sunset legislation
审查预算案
立法否决
我国行政立法的监督和控制
权力机关的监控
事前监控— 主要针对特别授权立法,明确授权立法的范围、事项、受托机关的自由裁量幅度,以及授权的目的和基本原则。
事后监控—— 监控行政法规、规章的适用;备案制度
第十条 授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
上级行政机关对下级行政机关行政立法的监控第十七条 报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查。国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查,
(一)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策;
( 二)是否符合本条例第十一条的规定;
(三)是否与有关行政法规协调、衔接;
(四)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;
(五)其他需要审查的内容。
———《行政法规制定程序条例》
国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。
——行政规章超越权限,违反法律、行政法规的规定,或者其规定不适当的,由国务院法制机构建议制定机关自行纠正;或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定,并通知制定机关。
——部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
——根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常务委员会裁决。
此外,省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
司法机关对行政立法的监控社会对行政立法的监控
事前参与
事前参与
行政法规、规章以外的规范性文件行政规范性文件,是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。
行政机关制定规范性文件的依据
我国,宪法,第89 条规定,国务院可以规定行政措施,发布决定和命令。
我国,宪法,第90 条规定,各部委可以发布命令、指示。
我国,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,第59 条规定,县级以上地方各级人民政府可以规定行政措施,发布决定和命令;
第61 条规定,乡镇人民政府可以发布决定和命令。
行政许可法主要介绍以下几个问题:
立法背景与宗旨行政许可的概念、性质和功能行政许可的基本原则行政许可的设定制度行政许可的实施制度行政许可的监督与责任行政许可法对行政管理的影响
《行政许可法》的公布实施,是我国社会主义法制建设的一件大事。是继《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》之后又一部规范政府行为的重要法律,对于保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关有效实施行政管理,从源头上预防和治理腐败,都有重要意义。
公权力的行使规则权利行使的附条件行政许可的成本很高的事前监管方式行政许可法是为老百姓服务的行政许可法是一部程序法行政许可法是行政管理的重大制度创新立法背景与宗旨规范设定、实施行政许可行为的需要
行政许可范围不清,行政许可事项过多(全国性行政许可事项最多时达4000多项,各省、自治区、直辖市行政许可一般也在2000项以上 )
行政许可的设定权不明确,利用许可搞垄断、封锁行政许可环节多、周期长、手续繁琐,缺少必要的程序规范,群众办事很难,跑断腿、磨破嘴、客没少请、礼没少送、章没少盖、事还没办!”
重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍,市场进入很难
利用行政许可乱收费、将行政许可作为权力“寻租”的手段 (腐败源)
行政机关实施行政许可,往往只有权力、没有责任,缺乏公开、有效的监督制约机制
深化行政审批制度改革的需要
从1998年开始,按照党中央、国务院的部署,各省、自治区、直辖市对行政审批制度改革进行了积极探索,取消了一批行政审批项目,积累了一定的经验。但是,要想从根本上解决行政许可中存在的问题,仅靠减少审批项目是远远不够的,必须以法律的形式,确立行政审批制度改革的原则和目标,强化对行政许可行为的监督措施和责任机制,排除改革的障碍,建立适应社会主义市场经济体制的行政许可制度 。
适应加入世贸组织新形势的需要
我国已经成为世界贸易组织的成员,遵守规则、履行承诺是应尽的义务。按照世贸组织协定的要求和我国对外承诺,行政许可应当以透明和规范的方式实施,行政许可的条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度,中国工作组报告书对服务贸易的行政许可程序还提出了9条明确要求。这在客观上对行政许可法的出台也提出了迫切要求。
立法宗旨为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理
内容结构
8章83条第一章 总则第二章 行政许可的设定第三章 行政许可的实施机关第四章 行政许可的实施程序第五章 行政许可的费用第六章 监督检查第七章 法律责任第八章 附则立法过程全国人大常委会法工委从1996年着手本法的调研起草工作;
九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划,确定由国务院提出法律草案;
国务院法制办从2000年初开始起草、调研、论证并广泛征求意见;
法律草案于2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过(共10章100条),并于同年8月23日提交九届全国人大常委会第二十九次会议审议;
《中华人民共和国行政许可法》于2003年8月27日经十届全国人大第四次会议通过,自2004年7月1日起施行。
行政许可的概念、性质与功能
1、行政许可的概念(行为类别)
行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
准予相对人从事特定活动的行为
(1)行政许可是一种依申请的行政行为
行政许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为。“无申请即无许可”。
(2)行政许可是一种行政机关管理性的行政行为行政许可的管理性行为,表现在对行政许可事项应经事前审批和事后监管。
不具有管理性特征的行为,即使冠以许可、审批、批准、同意、登记的名称,也不是行政许可,如行政机关确认民事财产权利(房地产登记)和确认民事关系(婚姻登记)的行为,不具有行政管理的性质,不属于行政许可。
(3)行政许可是一种对社会实施的外部管理行为行政许可是对社会实施的外部管理行为,行政机关对内部的管理行为,如对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不属于行政许可。
(4)行政许可是一种准予相对人从事特定活动的行政行为取得行政许可,表明申请人符合法定条件,可以依法从事有关活动;且申请人通过实施被许可事项,可以获得相应利益,行政许可是一种授益性的行政行为。
行政许可本质上是一种审查、核准行为行政许可的性质行政许可的性质主要解决从事特定行为的权利能力是审批、登记而来还是本来就具有的,或者说行政许可是否是授权(基石)
行政许可的性质涉及到权利的取得、权利的行使以及权利的确认
(1)关于权利的取得,即权从何来。
 自然取得或习惯权利
 法律授予或法律推定
 权利转移或权利转让
(2)关于权利的行使,即如何实现。
权利在实现过程中可能发生扩张,而具有侵略性(人有趋利避害的天性),因此,法律在赋予某种权利的同时,往往都要规定附加条件。这就涉及到是否具备法定条件由谁确认或判断的问题,一般是通过三个层次判断:
权利主体自我判断社会组织自律管理行政机关审查判断权利行使是附条件的:行政许可的存在基础
行政许可原则上不是授权,而是对行使法定权利的条件进行审查、核实、认可,而不是恩惠。
行政许可不是施舍;行政许可不是任意处理的一种权力,是一项责任;行政机关首要的是一种服务体现注重保护权利、还权于民的理念
少部分行政许可是授权
行政许可的行为功能(不是万能的、成本很高)
控制危险(最主要、基本,75%)
事前监督致命缺陷:主观性、一套制度措施体系系统性问题配置资源(排污、出租车、水、无线电、土地、等)
两种方式招标、拍卖证明、信息、信誉功能对行政机关,监督关口、责任前移;对老百姓,多一份义务;许可与履行责任的可能性相一致行政许可的基本原则合法原则(行政许可权是一种公权力)
设定和实施行政许可,都必须严格依照法定的权限、范围、条件和程序进行
公开、公平、公正原则
有关行政许可的规定必须公布,未经公布的,不得作为实施行政许可的依据;行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开;对符合法定条件、标准的申请人,要一视同仁,不得歧视
便民原则
行政机关在实施行政许可过程中,应当减少环节、降低成本,提高办事效率,提供优质服务
行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。格式文本不收费(目前太复杂)(一个格式文本1年4个亿)
申请人可以委托代理人提出行政许可申请,但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。
行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息
申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容
行政机关应当建立和完善有关制度,推行电子政务,在行政机关的网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息,提高办事效率
申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定
救济原则
公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿
信赖保护原则公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可,除非行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可。但是,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿
《论语》中子贡问如何治理社会时,孔子回答的三项要务是足食、足兵和取信于民,而其中最重要的是民众的信任,因为“民无信不立”。
监督与责任原则县级以上人民政府必须建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。
行政机关也要对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督,发现违法行为应当依法查处
行政许可的设定制度范围、主体、形式行政许可的设定范围制度
必须妥善处理政府管理与公民、法人或者其他组织自主决定的关系,政府管理与市场竞争机制的关系,政府管理与社会自律的关系,行政许可方式与其他行政管理方式的关系等六种事项可实施行政许可
1、普通许可特征:控制危险,安全事项直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项如集会游行示威许可新闻出版、广播影视机构的设立及运营金融业的市场准入及经营活动危险品的生产、储藏、运输及销售
2、特许许可特征:资源配置,有偿的,原则上可转让有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。
国有土地使用许可、海域使用许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经营许可等
3、认可事项特征:为公众提供服务;属于直接关系到公共利益;需要具备特殊技能或特殊信誉;通过考试来判断水平高低;证件与身份相联系提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。如律师资格、注册会计师资格、医师资格、建筑企业的资质等
4、核准事项特征:涉及公共安全;按事先的标准;技术上的可测量性直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。如消防验收、生猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、水库大坝竣工验收等
5、登记事项特征:取得主体资格企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。如工商企业登记、合伙企业登记、事业单位登记、社团登记、民办非企业单位登记等
6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项这一规定的主要目的是现行法律、行政法规对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效;
以后的法律、行政法规可以根据实际需要依法设定其他行政许可事项;
地方性法规、规章以及国务院决定都不得设定上述五类许可事项以外的行政许可,已经设定的要予以清理。
可以不设定行政许可的事项范围公民、法人或者其他组织能够自主决定的
如签订合同市场竞争机制能够有效调节的
如一般商品的价格和质量行业组织或者中介机构能够自律管理的
如对资格、资质的管理行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。如:备案、处罚
(最具深远的意义,解决了何者为先的问题)
行政许可的设定权制度行政许可的设定权,是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些规则 (立法行为)
行政许可的设定主体:有权机关行政许可的设定形式:法律、法规与地方规章行政许可设定权限
设定行政许可应当遵循的规则
行政许可的实施制度
1、实施行政许可的主体实施行政许可的主体的种类行政机关法律、法规授权的组织受委托的行政机关
创新机制:相对集中许可权制度;一个窗口对外制度,统一受理申请,统一送达许可证;统一办理制度,或一站式办公制度(宁愿麻烦自己,不麻烦老百姓);联合办理,集中办理制度,或政府超市(行政审批大厅,国外非常普遍)
2、实施行政许可的一般程序行政程序是保证行政权力正确行使的关键。行政许可法按照公开、效能与便民的原则,对行政许可的申请、受理、审查、决定等程序和时限作了明确规定。归纳起来主要是两个方面:
(1)申请与受理,主要是为申请人方便、及时、快捷、廉价进行申请而设置的程序。主要包括:
申请方式(直接、间接)
材料公示(内容、方式)
提供材料(如实、合理)
告知义务(内容、方式)
提供服务(答疑解惑并提供准确可靠信息、更正错误)
时限要求(尽量当场、最多5日)
受理凭证(书面)
推行电子政务
(2)审查与决定,主要是为确保行政机关公平、公正、及时办理行政许可而设置的程序。主要包括:
审查形式(以形式审查当场决定为原则,实地核查为例外)
逐级审查听取申请人、利害关系人意见听证(实质、范围、规则、程序、效力)
许可决定(形式、告知、公开)
许可证件地域效力
(3)期限要求
20日(30日)
45日(60日)
行政许可的听证程序
《行政许可法》第48条第(五)项规定:“听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”
案卷排他性原则是指为了保护当事人的知情权和防卫权,行政许可机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据,原则上必须是该决定作出前,行政案卷中已经记载的,并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。
案卷排他性原则是听证程序本身法律价值的必然表现
行政机关必须坚持“先取证、后决定”原则案卷排他性原则有利于真正保障和维护公民的重大合法权益
案卷排他性原则在我国有着特殊的意义
3、特别程序行政许可法还针对不同种类行政许可的特点,规定了相应的特别程序。主要有:
对有限自然资源和公共资源开发利用等赋予特定权利的,实行招标、拍卖等公开竞争方式作出决定;
对赋予公民特定资格、应当举行国家考试的,根据考试成绩和其他法定条件作出决定。
核准、登记
4、实施行政许可的费用实施行政许可以不收费为原则、法定收费为例外行政许可的监督与责任两种监督形式上级行政机关对下级行政机关的监督行政机关对实施行政许可后的监督书面监督检查制度
实地监督检查制度
属地管辖制度(抄告制度)
举报制度
法律责任制度违法设定行政许可的法律责任
违法实施行政许可的法律责任
实施许可后不履行监督职责的法律责任
行政许可法对行政管理的影响政府的职能是有限的
政府的管理方式应是规则导向型的
政府的运作应当是透明的
政府是高效与便民的
政府是讲诚信的政府
政府应当是责任政府
行政处罚法本法主要讲述以下几个问题:
立法背景与立法宗旨行政处罚的概念与特征行政处罚的种类与形式行政处罚的原则行政处罚的管辖与适用行政处罚的程序法律责任立法背景与宗旨立法背景
·行政处罚是行政机关依法行政的手段之一;由于缺乏统一的法律规定,导致实践中存在许多问题:
多头处罚、重复处罚(受经济利益的驱使)
行政处罚设定混乱(任何层级的机关都设定)
行政处罚主体混乱(商场、村、个人)
行政处罚程序混乱(
·八届全国人大四次会议于1996年3月17日通过,同年10月1日施行。
处罚程序违法当场处罚、当场执行而不给任何手续;
罚执一体,影响公正性;
不告知当事人的应有权利;
立法宗旨
《行政处罚法》第1条:“为了规范行政处罚的设定与实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他社会组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”
立法宗旨有三:
规范行政机关行为,维护行政管理秩序;
加强行政法制建设,推进依法行政;
维护公民、法人或者其他组织合法权益。
转变观念,行政处罚法并不是针对老百姓。
行政处罚的概念与特征行政处罚的概念行政机关和授权组织基于行政管辖职权,对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为的公民、法人或其他组织所给予的人身、财产、名誉及其他形式的法律制裁的一种行政行为。
行政处罚的特征:
主体:行政主体前提:违反行政法律法规尚未构成犯罪对象:外部相对人,(行政处分:内部相对人)
目的:保障行政秩序、惩戒与教育行政处罚种类与形式人身罚即限制或剥夺违法者人身自由的处罚。人身权是最重要的权利。
“限制人身自由,只能由法律规定”
行使仅限于公安机关和安全机关主要形式行政拘留:《治安管理处罚条例》、《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》等;1—15日;
劳动教养:
驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境
案情:在孙女身患白血病后,今年59岁的滕自英从长沙回临澧家中筹钱。在火车上,她将别人赠与的、还有自己捡来的共计28个空瓶子收起来,准备拿回家变卖。 因为这28个矿泉水瓶,她在出站时被铁路公安扣留,后被当地公安局处以5天治安拘留,后实际拘留2天。(《潇湘晨报》5月31日)
在火车上捡空瓶子的行为,这跟治安处罚特别是治安拘留是八杆子也打不上,但铁道部门的人却说,按照铁道部内部通知,从3月1日起,火车上不准捡废品,违者将处以治安拘留。
《中华人民共和国立法法》明确规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律。《中华人民共和国行政处罚法》明确规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
铁道部内部通知违反了上位法《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》,擅自设定治安拘留的行政处罚措施;公安机关违反法律的精神,滥用自由裁量权,对仅仅是捡了28个空瓶子的老人进行治安拘留,归根结底,其根源就在于为了管理上的方便。
任何规章的设定,任何处罚的决定,都不能违背上位法,不能违背法治的精神,不能侵犯人权,更何况,并不是非得要进行罚款更不是非得要治安拘留才能解决在火车上拾荒者的问题,铁路上加强管理,完全可以做到杜绝拾荒的现象,只有确实扰乱了火车秩序的,才能进行治安处罚。
财产罚行政主体强迫违法者交纳一定数额的金钱或一定数量的物品,或限制、剥夺其某种财产权的处罚。
主要形式:
罚款:指行政主体强制违法者承担一定的金钱给付义务,要求违法者在一定时限内交纳一定数量货币的处罚。经济性与强制性。
没收非法所得:违法者从事非法经营等获得的利益。
没收非法财物:违法者用于从事违法活动的违法工具、物品或违禁品。
除依法应予销毁外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;
财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
行为罚即能力罚,是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。
主要形式:
责令停产停业:工商企业和个体工商户(听证)
暂扣或吊销许可证照:限制或剥夺违法者的某种资格或权利。 (听证)
声誉罚对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定的损害。
主要形式:
警告:违法行为较轻、谴责与告诫。要制定警告裁决书。教育与制裁。
通报批评:以公开的方式、既制裁教育本人,又广泛教育他人.
行政处罚的原则处罚法定原则:职权法定的必然要求处罚设定权法定(第10-14条)
处罚主体及职权法定(第15-17)(第18-19:委托)
被处罚行为法定(第3条)
处罚依据法定(法无明文规定不处罚)
处罚种类合法(第8条、第4条)
处罚程序法定(第3条)
“民不告、官不究”
父亲在酒后将自己不满14岁的亲生女强奸致其怀孕,此事在村里乃至全镇人人皆知,当地派出所却对这个禽兽父亲不闻不问。记者采访时,派出所说,没有人来报案,这叫民不举官不究。
甲骑自行车经过十字路口时,善闯红灯被警察发现,警察令甲穿上黄马褂执勤直到下一个违章者出现。甲在十字路口被迫执勤5小时。在这一事例中,警察的行为是否合法,是否属于行政处罚行为?
李女士带女儿近超市购物,其女顺手拿出一5元钱巧克力,在离开超市时被保安发现,要求李女士交巧克力款50元,因为超市立有店堂告示:“偷一罚十”。李女士只好自认倒霉。
工商局在进行市场检查时,与一商贩发生冲突,执法人员用手铐将该商贩扣留3小时,并罚款100元。
认真执行,而是依据新疆自治区财政厅、医药总公司联合下发的《征收甘草资源费实施细则)、自治区物价局下发的《关于调整我区甘草、甘草膏(霜)价格和提高征收资源费标准的通知》及《新疆自治区甘草资源保护管理暂行规定》中的相关规定,采用分析的方法,认定某县分厂共自行收购甘草3705.382吨,每千克按0.1元征收资源费,应交纳资源费270538.2元(扣除已交纳的10万元),并决定对其收购的甘草按药材总值5057050.3元处以15%的罚款,计758557.55元。新疆天山制药公司对此不服,向X X地区中级人民法院提起诉讼。
处罚公正、公开原则处罚公正:亦称合理处罚,是处罚法定的必要补充,它要求处罚必须公平、公正,没有偏私,必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当(第4条),过罚相当。
处罚公开:处罚规定公开(第4条);处罚程序要公开(执法身份公开、依据证据向当事人公开、听证公开)
有的地方让违法行为人公开电视曝光,如何看待?
2005年2月23日,吴旗县新寨乡堡城村农民白彩珍家中被盗,报案十余天却迟迟不见民警出警。为此,白彩珍找到县公安局局长张鸿翔,希望他能尽快处理此案。由于不满其办案态度,白彩珍对张进行了辱骂,随后吴旗县公安局对白彩珍进行了行政拘留7日的处罚。
处罚与教育相结合原则(第5条)
处罚并非万能,教育亦并非万能处罚并不是目的,而是为制止与预防违法犯罪,并能为罚而罚,必须与教育相结合;
教育必须以处罚为后盾,不能代替处罚;
表现:对青少年的特别规定(25条);对从轻或减轻行政处罚以及不予行政处罚的规定(27条;违法行为发生两年未被发现的(29)
一事不再罚原则对当事人同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚(24条)
同一个违法行为;
可以处罚两次,但罚款只能适用一次;
可以并处,但罚款只能一次;
违法行为构成犯罪的,法院判处拘役或徒刑时,已经行政拘留的,应折抵刑期;法院判处罚金时,已经罚款的,应当折抵相应罚金。
保障相对人权利的原则规定了五项权利陈述权;申辩权;申请复议权;行政诉讼权;请求行政赔偿权原因从行政处罚的性质看,是限制、剥夺或科以义务;
从行政法律关系看,优越地位;
从行政监督机制看,能促进行政机关依法行政。
职能分离原则行政处罚的设定与实施分离;
在某些行政处罚中,调查、检查人员与处罚决定人员分离;
处罚决定机关与收缴罚款的机构分离;
在行政处罚听证程序中,由非本案调查人员担任听证主持人。
比例原则(行政法条款中的帝王)
行政行为应兼顾行政目标的实现与行政相对人的权益,若为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响,应使改不利影响限制在尽可能小的限度内,使二者处于适当的比例。
适当性原则:目的上的要求行政行为的作出要适合于目的的实现,或者不得与目的相悖离。
要求:行政机关在作出行政决定时,面对多种可能选择的措施而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。
必要性原则:手段上的要求行政行为应以达到行政目的为限,面临多种可供选择的手段时须尽可能择取影响最轻微的手段,不能给相对人权益造成过渡的不利影响。
要求:使用?°最不激烈的手段?±或?°最温和的手段?±,避免小题大做。
°不可用大炮打小鸟?±,?°杀鸡焉用宰牛刀?±
比例性(衡量性)原则行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重,保持恰当关系。
某市规划局为凤凰公司颁发建设工程规划许可证,同意其将临长江大街的2层楼房翻建为4层楼房。其后,凤凰公司又申请增建4层,但未获批准。一年后,凤凰公司建成8层楼房一栋,命名为凤凰大厦。不久,规划局下达行政处罚决定,认定:凤凰公司超出批准范围建成凤凰大厦,属违法建设;大厦所在长江大街是历史名街,某市城市总体规划对长江大街景观之保护规定要求,沿街建设要゛从整体环境出发,使新旧建筑互相协调,保证完美的风貌〞,而凤凰大厦5至8层遮挡了长江大街的典型景观天主堂尖顶,严重影响长江大街景观。根据城市规划法第四十条规定,限凤凰公司60日内拆除大厦5-8层。凤凰公司请求规划局减少拆除面积,遭到拒绝后,诉至法院。
法院经现场勘察确认:凤凰大厦5-8层只有一小部分遮挡天主堂尖顶。法院认为,大厦5-8层是违法建设,规划局有权责令凤凰公司采取补救措施,但必须同时兼顾行政目标和相对人权益,在确保实现行政目标前提下,应使相对人权益遭受最小的损害。规划局既然确定以露出天主堂尖顶为补救措施的标准,就应将拆除部分限于大厦5-8层遮挡天主堂尖顶部分,其要求拆除5-8层整体明显超出遮挡范围,额外增加了原告的损失,处罚决定显失公正。根据行政诉讼法第五十四条、城市规划法第四十条规定,法院判决将处罚决定变更为:拆除凤凰大厦5-8层一小部分,对违法建设其余部分罚款若干。
福建安溪为打击短信诈骗封杀所有银行柜员机全国各地的打狗风暴问题:云南牟定打狗刚刚结束,山东济宁又抡起打狗大棒,之前有福州“捕狗队”,很快贵州六盘水也将发布“打狗令”……这个夏天打狗浪潮一浪接一浪地掀起,不断刺激着千万网民的神经,评论声音也一浪高过一浪,有质疑,有愤怒,当然也有叫好的,人道主义问题、政府“懒政”问题、侵犯公民财产权问题。(今年年初,国务院新闻办公室还公开表示,我国不存在大规模组织打狗队打狗的问题。 )
正当程序原则行政机关在作出影响相对人权益的行为时,必须遵循正当法律程序正当程序原则起源于古老的自然正义原则,包括两层涵义:任何人不应该成为自己案件的法官;任何人在受到惩罚或其他不利处分前,应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会
行政处罚的管辖与适用行政处罚的管辖(20-22条)
地域管辖级别管辖职能管辖指定管辖移送管辖
行政处罚的适用条件事实条件:违法行为的存在(主体与客观)
主体条件:水行政处罚第3章;
县级以上人民政府水行政新世纪娱乐登录线路部门;
法律、法规授权的流域管理机构;
地方性法规授权的水利管理单位;
地方人民政府设立的水土保持机构;
法律、法规授权的其他组织。
对象条件:违法者具备一定的责任能力;
时效条件,2年
行政处罚的适用方法不予处罚与免予处罚不予处罚(形式与实质):不具备责任能力;由生理缺陷而导致违法;超过追诉时效;违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的等免予处罚:
应当处罚与可以处罚从轻、减轻处罚与从重处罚(25、27条)
单处与并处行政处罚与刑罚、民事责任的竟和适用(7条)
行政处罚的程序是指享有行政处罚权的机关或组织作出行政处罚决定,对行政违法者实施行政处罚的具体方式、方法与步骤。
主要是由行政处罚决定程序与行政处罚执行构成。
行政处罚的决定程序是关键环节,前提条件。包括简易程序、一般程序和听证程序。
简易程序简易程序:当场处罚程序适用条件:违法事实确凿;有法定依据;较小数额罚款或警告。
程序:-出示证件口头告知违法事实、理由、依据,及陈、申权利;
听取陈述和申辩;
填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书;
当场交当事人;
在2日内(在水上当场处罚,抵岸2日内)将决定报所属水行政机关备案。
当场作出的行政处罚决定书的内容当事人的姓名或名称;
违法事实;
行政处罚的种类、罚款数额与依据;
罚款的履行方式和期限;
不服决定,申请复议或诉讼的途径和期限;
行政执法人员签名或盖章;
作出处罚决定的日期、地点和行政处罚机关名称。
一般程序一般程序的特征:
适用的范围广(除非法律有特别规定)
较简易程序严格、复杂;
作为听证程序的前提程序
一般程序的步骤立案:条件——具有违反法规事实的;依照法律、法规、规章的规定应当给予行政处罚的;属行政处罚机关管辖的;违法行为未超过追究时效的(2年)。符合条件,应该填写立案审批表或立案决定书,由行政首长批准,并派专人承办。
调查:及时指派两名以上行政执法人员进行调查;回避;程序:出示证件;告知调查范围或事件;进行调查(询问当事人、证人、进行现场勘验、检查);制作调查笔录。
收集证据——抽样取证——登记保存——作出决定(28条)
(1)收集书证时,要收集书证的原件,原件包括原本、正本和副本。若收集原件确有困难的,可以收集与原件核对无误的复印件、照片、节录本。若收集由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其公章。若收集报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等资料的,应当附有说明材料。(2)收集询问、陈述、谈话类笔录等证据时,应当有询问人、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。(3)收集物证时,首先要提供原物,提供原物有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。若原物为数量较多的种类物,提供其中的一部分。
(4)收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当提供有关资料的原始载体。若提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。在物证上要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。若是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。(5)收集证人证言时,应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;应当有证人的签名,不能签名的应当以盖章等方式证明,还应该注明出具日期和附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。(6)收集鉴定结论等证据时,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的证明,并应当有鉴定人的姓名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的结论,应当载明分析的过程。(7)收集现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并有执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名和不能签名的应当注明原因。有其他人在场的,可由其他人签名。
调查的原则:依法、全面、客观、公正调查时应有当事人在场(29条)
决定:
调查终结,填写《案件处理意见申报表》;
行政机关负责人对调查结果进行审查,作出决定:
确有违法行为,根据情况,作出处罚决定;
情节轻微,依法可以不予处罚的,不予处罚;
违法事实不能成立,不得给予行政处罚;
违法行为应当治安管理处罚的,移送公安机关,构成犯罪追究刑事责任。
批准与集体讨论(30条第2款)
说明理由并告知权利在作出决定前,应当口头或书面告知事实、理由、依据和拟作出的决定,并告知权利;
当事人陈述和申辩行政机关应当充分听取意见,并进行复核;
不得因当事人申辩而加重处罚;
正式裁决,制作行政处罚决定书
行政处罚决定书的内容当事人的姓名或名称违法事实和认定违法事实的证据行政处罚的种类与依据行政处罚的履行方式和期限不服处罚决定的,提起救济的途径和期限作出决定的机关名称和日期单位盖章
经有关部门批准的,应当载明
送达一般应当场交付当事人,当事人不在场的,7日内按民事诉讼法的有关规定:直接、留置、邮寄、公告、委托。
当事人提起复议或诉讼的期限,自送达之日起计算。
(一)邀请有关基层组织或行政案件相对人所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把司法文书留在受送达人的住所留置送达。也可以邀请公证人员到场公证,或单位聘请的常年法律顾问到场作为见证人签名盖章,留置送达。还可以采取照相、录像方式留置送达,但照相、录像应注意以下问题(1)送达的司法文书要写成布告形式,张贴到相对人经常过往处的显著位置,公告上要注明拒收事由和日期,相片、录像带上送达文书的内容要清晰可见。(2)相片、录像带上应有受送达人的身影或是共同居住成年家属的身影。如果受送达人是法人或其他组织的,应有法人或其他组织内部人员的身影。
(二)委托人民法院代为送达或委托其他司法机关代为送达。
(三)如果相对人是法人或者其他组织的,在他们有固定住址、传达收发室时,可以采取邮寄的方式送达处罚决定书。
(四)采取公告方式送达,法律关系双方若在同一县或市(地区)境内,可以在该境内最高级别报刊上发表公告,公告送达。
2004年6月20日甲某未办理任何审批手续,便在乙城城市规划区内,建设了两间不符合城市容貌标准的板房,用于经营小吃店,2004年7月27日基本完成。该城市城管局接到举报,派执法队员丙、丁前去调查。丙、丁找到甲了解情况,甲怕受处罚不配合调查,调查完毕后甲拒绝签字按手印。丙、丁在甲某处没找到证人,于是二人商议有丙替甲签字,有丁替甲按手印。该城市城管局根据丙、丁的调查,对甲做出罚款1000元的处罚。丙、丁为了方便把《陈述、申辩权利告知书》、《听证权利告知书》、《处罚决定书》一起带着交给甲,甲拒收,丙、丁把文书扔给甲,在返回的路上丙替甲在《送达回证》上签了字。
1、甲盖板房是否违法,为什么?
2、丙、丁在本案中有哪些行为是违法,为什么?
3、甲某如果起诉,你认为法院会如何判决,为什么?
4、如果你是该城管局的队员遇到甲的事件,你会怎样处理?
1、是。
因为甲在城市规划区内未经规划行政新世纪娱乐登录线路部门批准,擅自建设房屋且不符合城市容貌标准,其行为违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条之规定。
2、(1)丙、丁替甲在《调查笔录》上签字、按手印的行为。
(2)丙、丁将《陈述、申辩权利告知书》、《听证权利告知书》、《处罚决定书》同时交给甲的行为。
(3)丙、丁替甲在《送达回证》上签字的行为。
因为丙、丁的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。
3、判决城管局的行政处罚无效。
因为其法律文书没有法律效力,且丙、丁在办案过程中不遵守法定程序,行政处罚无效。
4、(1)检查如实填写检查记录,并视情况制作询问(调查)或勘验笔录。笔录应交当事人或有关人员签名;拒绝签名的,由两名以上执法人员在笔录上注明。
(2)《处罚决定书》应在《陈述、申辩权利告知书》、《听证权利告知书》下发3日后,再送达当事人。
(3)当事人拒绝签字或者拒绝接受处罚决定书的,应找相关证人签字。
听证程序目的:广泛听取意见,避免偏听偏信。
听证的适用范围责令停产、停业,吊销许可证照,较大数额罚款(行42条)
公民罚款超过5千元,法人超过5万元,吊销许可证(水34条)
听证的特征听证由行政机关主持听证公开进行听证适用范围的有限性听证以当事人申请为前提组织听证是行政机关的法定义务
听证的组织听证的申请与决定(告知后3日内)
听证通知(听证通知书,听证七日前)
听证形式,除涉及国密、商密、个人隐私外,听证公开举行听证的主持人与参与人(非本案调查人员主持,委托)(水38条、39条)
听证笔录(水42条)
听证结束,向处罚机关提出书面意见听证费用
听证的具体步骤听证主持人宣布听证事由和听证纪律听证主持人核对案件调查人和当事人身份听证主持人宣布听证组成人员,告知权利和义务;宣布听证开始案件调查人提出当事人的违法事实、证据、法律依据和处罚建议当事人进行陈述、申辩和质证听证主持人就案件事实、证据和法律依据进行询问案件调查人、当事人作最后陈述听证主持人宣布听证结束
行政处罚的执行程序原则——自动履行原则(行44条、水46);申诉不停止执行原则(行45、水47条);作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离的原则(行46条)
当场收缴程序
20元以下罚款、不当场收缴罚款事后难以执行的(水48条) ;在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,当事人提出的必须出具统一制发的罚款收据;否则可拒交
2日内,交至行政机关;在水上,抵岸2日内上交;行政机关应当在2日内交指定银行
专门机构收缴罚款通知送达,行政处罚决定书中应注明指定银行,在15日内交纳罚款催交,期限届满前,发出催交通知书收受罚款,开具统一的罚款收据上交国库
强制执行程序执行措施——到期不交纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处(执行罚);根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款;申请法院强制执行(行51条)(水法51条)
强制执行的例外——当事人并非故意不履行,而是客观上不能履行时,依法不予强制执行,可暂缓或分期交纳。(行52条)
违反行政处罚法的法律责任法律责任是指法律关系主体违法行为引起并因此而承担的消极法律后果。
根据《行政处罚法》规定,违反行政处罚法的法律责任,按承担的责任形式分,有行政、民事、刑事的法律责任;
按违法主体分,有行政机关的责任、执法人员的责任。
违法实施行政处罚的法律责任(行55条)
表现没有法定的处罚依据的擅自改变处罚种类、幅度的违反法定程序的违反行政处罚法关于委托处罚的规定行政责任责令改正;
行政处分责任人员的范围直接负责的新世纪娱乐登录线路人员是指负领导责任的人员,包括实施该行为的行政机关新世纪娱乐登录线路领导和实施该行为的部门领导,即该非法行为的领导者、决定者、组织者。
其他直接责任人员违法行为的直接实施者、经办人。
不使用或使用非法罚没财务单据的法律责任(行56条)(证据、凭证、依据)
当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举上级部门予以销毁,并给予行政处分非法自行收缴,非法返还罚款、拍卖款项的法律责任(行57条)
责令改正;
行政处分
非法处理罚款、没收的违法所得和财务的法律责任(行58条1款)
由财政部门或有关部门予以追缴行政处分情节严重的,追究刑事责任(贪污罪)
执法人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财务、收缴罚款据为已有的法律责任(行58条2款)
构成犯罪的,追究刑事责任(受贿罪)
情节轻微的,行政处分
使用、毁损扣押财物的法律责任(行59条)
造成损失的,依法赔偿行政处分违法实施检查和执行措施的法律责任(行60条)
造成损害或损失的,依法赔偿行政处分构成犯罪的,依法追究刑事责任
以罚代刑、包庇纵容的法律责任(行61条)
以罚代刑,责令纠正;
拒不纠正,新世纪娱乐登录线路人员给予行政处分徇私舞弊、包庇纵容违法行为的,刑事责任执法人员玩忽职守的法律责任行政处分构成犯罪的,追究刑事责任
个体经营户朱某,于1997年2月21日,在未取得工商管理机关核发的营业执照的情况下,私自出售熟肉制品。由于该熟食制品未经过卫生行政部门检验鉴定,且朱某将隔了3天的熟食制品出售给附近居民,致使10余人发生不同程度的中毒。县卫生局接到举报后,经调查核实,对朱某处以罚款.并将朱某无证经营的情况反映给了县工商局,工商局对朱某无证经营的行为处以罚款。朱某对两个部门的行政处罚均表示不服,分别向各该行政机关的上级部门申请复议,复议机关均维持了原处罚决定,原告不服,委托律师以违反《行政处罚法》第24条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款”的规定向县人民法院提起诉讼。
1997年6月28日,某县人民政府组织县卫生防皮站等单位进行食品卫生检查。在检查过程中,卫生防疫站工作人员发现某熟食站一营业员正用布酱油擦发霉变香肠,当即予以批评.并作出处理决定:(1)立即停止销售霉变香肠;(2)罚款1000元,并口头通知食品店将香肠自行销毁。7月初,县防疫站接到举报称该食品店又出售变质罐头。经调查:7月1日,食品店业主将一批积压过期水果罐头与肉类罐头降价出售.当日仍未售完.经质量检验,该批罐头过期日久,质变严重,已完全不可食用。根据《食品卫生法》的有关规定,对该食品店经营者作出行政处罚决定:(1)立即停止对变质罐头的销售,所剩部分由被处罚人自行销毁; (2)罚款2000元。该食品店业主对在短短几天内接连受到行政处罚表示不服.遂向县人民法院提起行政诉讼。
(1)该县卫生防疫站能否独立行使行政处罚权?
(2)县卫生防疫站的行为是否是一事再罚?
某县化工厂自1990年建设投产以来,以铅、锌、锅、黄丹为主要原料,生产脂酸盐等化工产品,投产以来超过国家“三废”排放试行标准排放污物,造成当地农田大面积污染。1999年6月至12月问,该化工厂严重超过国家规定的《工业“三废”排放试行标准》(2至4倍)、《渔业水质标准》(2至30倍),排放含有铅、锌等重金属污染物的废水,先后造成20户农村养殖户养殖的蚌苗、珍珠蚌陆续中毒死亡,实际损失达67万元。某县环保局根据《水污染防治法》第38条、第39条和第41条的规定,对县化工厂作了如下处罚决定:(1)县化工厂赔偿受损害的20户农民养殖户经济损失12万元;(2)对县化工厂罚款2万元;(3)责令停产整顿。县化工厂认为处罚显失公正,要求县环保局举行听证。县环保局以《水污染防治法》没有规定必须听证为由拒绝举行听证。县化工厂不服,向人民法院提起诉讼。
行政执法程序的基本问题行政程序问题是一个极其重要的问题。
1989年的行政诉讼法第一次把行政程序问题上升到法律的高度,并把其作为行政行为合法与否的一个重要标准。
中国法制建设历来有重实体、轻程序的传统;实际上,中国历史上并不缺乏程序观念与意识,如抓蠤、先来后到等;只是这样一些观念与意识没有与法制建设结合起来。
所谓程序,就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式,以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。
步骤,就是实现某一程序的若干必经阶段(公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决);方式,是实施行为的方法和形式,两者构成程序的空间表现形式。(传唤需要用传唤证,询问要有笔录,裁决要有书面决定等等)
完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率,就需要有时限;完成这一程序步骤,还必须遵循先后次序。如上例,必须先取证后裁决,不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。
行政执法程序的特殊性行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序,而不是相对一方应遵循的程序。
从行政法的特殊性来分析行政法是实体法与程序法相统一的法行政法中除了专门的诉讼程序法外,还有专门的行政程序法从行政权的特殊性来分析行政权是一种公权力,与公民的私权利相对应(普遍性、主动性、单方性、强制性、优益性、法定性)
行政程序是行政机关的一项义务,是相对人的一项权利
从行政实体法律关系的不对等来分析二者管理者与被管理者的关系,一方处于主导地位,另一方处于被动地位
有一个学生曾经问我,歹徒开枪从来不遵守什么程序,为何警察开枪却要这样那样呢,这不是找死吗?我当时回答说因为你是警察,代表的是国家权力。歹徒可以胡作非为,但你国家就不可以,不能单纯地“以眼还眼,以牙还牙”,正如犯罪分子可以残忍地肢解受害人,那国家能不能把犯罪分子处死并予以肢解呢?国家权力不受监督就会导致腐败,其危害性要远远超过暴力。现代宪政的核心理念就是有限政府,国家权力必须受到法律有效的控制。所以法律上有一个原则就是:对国家权力,没有授权就不能去做,而对私人,只要法律没有禁止就可以做。国家必须积极地执行法律,按照法律作事,这才是法治的体现,而对私人,只要消极地不违反法律就可以了,因为私人需要自由。
行政执法程序的法律价值扩大公民参与权行使的途径保护相对人程序权益提高行政效率监督行政主体依法行使职权行政执法程序的基本原则正当程序原则行政机关在作出影响相对人权益的行为时,必须遵循正当法律程序正当程序原则起源于古老的自然正义原则,包括两层涵义:任何人不应该成为自己案件的法官;任何人在受到惩罚或其他不利处分前,应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会
公开原则公开是原则,保密是另外行政依据公开行政信息公开行政听证制度行政决定公开
比例原则行政行为应兼顾行政目标的实现与行政相对人的权益,若为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响,应使改不利影响限制在尽可能小的限度内,使二者处于适当的比例。
比例原则的内容适当性原则:目的上的要求(以罚代管)
行政行为的作出要适合于目的的实现,或者不得与目的相悖离。
要求:行政机关在作出行政决定时,面对多种可能选择的措施而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。
必要性原则:手段上的要求行政行为应以达到行政目的为限,面临多种可供选择的手段时须尽可能择取影响最轻微的手段,不能给相对人权益造成过渡的不利影响。
要求:使用?°最不激烈的手段?±或?°最温和的手段?±,避免小题大做。
°不可用大炮打小鸟?±,?°杀鸡焉用宰牛刀?±
比例性(衡量性)原则行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重,前者应重于后者。
公正、公平原则赋予相对人应有的程序性权利行政程序符合客观情况,具有可行性行政程序符合规律或常规,具有科学性行政程序符合社会公德,具有合理性行政程序符合社会一般公正心态,具有正当性参与原则参与听证权陈述、申辩权复议申请权
效率原则时效制度代理不停止执行行政执法程序的基本制度表明身份制度告知制度说明理由制度回避制度合议制度
听证制度
审执分离制度
复议制度
司法审查制度
顺序制度(1)传唤;(2)讯问;(3)取证;(4)裁决。
时限制度
案卷制度行政执法程序的基本要求行政程序的基本要求:先取证、后裁决行政复议行政诉讼发生纠纷后,被告或被申请人承担举证责任;并且不能在搜集新的证据行政程序违法的法律后果凡是违法行为都必须追究法律责任,这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是,当行政机关程序违法时如何追究责任,却是一件相当复杂,因而存在众多争议的问题。从实践来看,行政机关的程序违法有几种情况:
一种是:程序违法,实体上也直接损害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体也违法。
另一种是:程序违法,实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体正确。
当然还有一种情况是,程序合法,实体违法。
对于第一和第三种情况,根据我国《行政诉讼法》的规定:撤销,追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。
根据上面的分析,既然存在独立的程序权利义务,行政机关程序违法,也就应该独立承担法律责任,而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体,因此,从理论上说,程序违法应该独立追究法律责任。但是,程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性,即内在价值而言,在程度上还是有区别的。如前例,行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前,不听取对方的
意见,或法定应该听证而不听证,就属于严重程序违法,因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神;再如,用暴力取得证据,也属于严重程序违法,因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重,等等。对于这些程序违法,不管实体上是否正确,就应一律予以撤销,不得重新作出行政行为。
但有些程序违法,例如,因疏忽忘了在文件上注明日期,属于程序上的小的瑕疵,可以重新补正。
总之,存在独立的程序权利义务,是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时,则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系,以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。
目前,我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定,
一是《行政诉讼法》规定的程序违法,判决撤销,同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任,体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为,也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问,这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下,是否还能适用本条规定。这是时代的局限。
另一种是《行政处罚法》的规定,如果执法者程序违法时主观上有故意,那就应该追究其损害国家、社会利益的责任,除承担败诉责任外,还应由行政机关主动,或经司法建议后,视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。
北京市5个青年一直以摸彩票为生,听说某省某市发行福利彩票,共有8个特等奖,每个特等奖奖励一辆小轿车,于是携带10多万元巨款前往某市摸福利彩票。不到两天,这5个青年共摸到6辆小轿车的奖券,总价值60多万元,某市公安局知道情况后,认为其中肯定有问题,遂以五青年有诈骗嫌疑为由没收了五青年所余下的购买彩票的钱款,以及已销售的四辆轿车的钱款和另两张奖券,并对五青年采取了收容审查强制措施。后来公安局经过调查却收集不到足够的证据证明五青年有犯罪嫌疑,不得不释放,但公安局为了“保护该市人民的利益”,拒绝退还所没收的财物。
问:为什么行政机关作出行政行为必须遵守“先取证、后裁决”的程序规则?
行政复议法主要讲以下几个问题立法背景与宗旨行政复议的概念与性质行政复议的基本原则行政复议的受案范围行政复议的管辖行政复议的参加人行政复议的程序行政复议的法律责任立法背景与宗旨立法背景我国行政复议制度的雏形始见于建国初期。
现代意义上的行政复议制度是在《行政诉讼法》中确立的,
1990年《行政复议条例》是作为《行政诉讼法》的配套法律而出台的,时间仓促、准备不足、调研与征求意见面窄,存在很多缺漏。
1994年《行政复议条例》修订,仍存在问题,并急需提升立法层次,与其他法律相协调。
1999年4月29日,九届人大常委会九次会议通过,同年10月1日起实施。
1994年《行政复议条例》存在的问题复议案件管辖体制较为复杂行政复议机关及其新世纪娱乐登录线路人员的相关法律责任的规定较为概括和简略行政复议决定的执行措施有待强化
立法宗旨(行1条)
为了防止纠正违法的或不正当的具体行政行为,保护公民、法人或其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。
直接目的:防止纠正违法的或不正当的具体行政行为最终目的:保护公民、法人或其他组织的合法权益行政复议的概念与性质行政复议的概念行政复议,是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
特征:主体:行政复议机关;客体:行政争议;当事人:固定;启动:当事人的申请;标的:具体行为;审查内容:具体行为的合法性、适当性。
行政复议机关行政复议机关作出被申请行政行为的行政主体;
作出被申请行政行为的行政主体的上一级行政机关;
作出被申请行政行为的行政主体所属的人民政府;
行政复议机构(行3条)
复议机关的内部机构;
复议机关的办事机构,不能以自己的名义作出决定;
主要职责:受理申请;调查取证;审查与拟作决定;对行政机关违法行为提出处理建议;应诉;其他职责。
行政复议的概念与性质行政复议的性质一种准司法性的行政行为,解决行政争议的一种制度;
一种内部监督、层级监督制度;
一种行政救济制度。
俗称为一种民告官的制度。“第二天堂”与“第一天堂”
行政复议的基本原则一级复议原则(海关法46条,二级复议)
合法、公正、公开、及时、便民原则合法:范围、主体、依据、程序、决定公正:合法;适当公开:复议过程公开;行政资讯公开及时:申请复议的期限(60日,法律规定超过60日的除外)、审查期限(5日)、转送期限(7日)和复议期限(60日,法律规定少于60日的除外)
便民:不收取费用;可以口头复议;书面审查;期限延长;可直接向具体行为发生地的县级人民政府提出。
对具体行政行为的合法性与适当性审查原则(行1条)
具体行政行为,抽象行政行为是例外合法性与适当性,与行政诉讼法相区别复议不停止执行原则(行21条)
例外:被申请人认为需要停止执行;行政复议机关认为;申请人申请停止执行,行政复议机关认为要求合理,决定;法律规定的其他情形。
复议不适用调解原则
书面复议原则(行22条)
被申请人负举证责任的原则(行23条、28条第4款)
10日内,提出书面答复,提交证据若不提交,视为没有证据,撤销行为。
复议过程中,被申请人不得自行向申请人或者其他组织或个人收集证据(行24条)
行政复议的受案范围可申请复议的行政行为行政处罚;行政强制措施;证照管理(变更、中止、撤销等)行为;自然资源所有权或使用权的确认行为;侵犯经营自主权的;变更或废止农业承包合同的;违法要求履行义务的;不依法办理许可证的;不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的;不依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费的。
认为侵犯其他合法权益的;
一并提起的抽象行为(国务院部门规定;县级以上的规定;乡镇人民政府的规定)即“红头文件”
·红头文件怎么这么牛:2004年9月24日媒体报道,今年2月28日以来,四川沱江简阳段出现水污染导致零星死鱼现象。3月2日,沱江简阳至资中段的水污染已导致20万公斤鱼死亡,直接经济损失160万余元。污染事故的主要污染物是氨氮和亚硝酸盐,污染带沿沱江约62公里。受污染影响,沿江两岸的简阳、资中、内江三地群众正常生活和人畜饮水出现困难,三地的自来水厂已停止取水和供水。
针对此案,近日四川资阳市雁江区司法局一份红头文件规定:“各律师事务所、法律服务所:按市司法局通知,各律师事务所、法律服务所在办理涉及沱江特大污染事故赔偿案件中应严格按以下原则办理:各律师事务所、法律服务所不应受理涉及沱江特大污染事故索赔一方的委托代理;推辞不了的委托代理,只能代理其非诉讼活动,并积极做好宣传、劝解和疏导工作;涉及该污染赔偿的代理不准收取代理费;各所受理此类案件后须立即向新世纪娱乐登录线路局汇报……”
不可申请复议的事项行政法规与规章内部行政行为居间行为行政复议管辖定义:各行政复议机关对案件在受理上的具体分工,即相对人提起申请后,应由哪一个机关来行使管辖权。
一般管辖(以层级与职能为依据)
本级人民政府管辖(地域关系与隶属关系)
本部门管辖(自己管辖:国务院各部门与省级人民政府)
上级人民政府管辖上级新世纪娱乐登录线路部门管辖(选择与强制)
特殊管辖不服派出机关的具体行政行为的管辖不服派出机构的具体行政行为的管辖不服法定授权组织的具体行政行为的管辖不服共同行政行为的复议管辖不服被撤销的行政机关撤销前作出的行为管辖的其他规定移送管辖(行15条2款)
管辖期限与复议前置(行16条)
【案例分析】
1997年6月1日,某市要进行干道拓宽工程,并在粉巷25号至35号范围内实施拆迁。在拆迁过程中,某区个体劳动者协会与居民陈某对29号院房屋产权发生争议。拆迁人为不影响工期,向某市土地局征地拆迁安置办公室申请,要求“先拆除,后安置补偿。”某市土地局拆迁安置办公室接到申请,经调查后认为29号院房屋产权确有争议,在拆迁期限内难以达成协议,于是根据《某市基建拆迁安置办法》第10条规定,“市政公用设施急需拆迁,拆除有产权争议的房屋,当事人在规定时限内不能明确产权归属的,拆迁人可以申请拆迁新世纪娱乐登录线路机关裁决,拆迁新世纪娱乐登录线路机关裁决可以先行拆迁,后进行安置补偿。”故拆迁安置办公室作出先行拆迁的裁决。某区个体劳动者协会接到裁决后不服,要申请行政复议 。
问题:
1、申请人应向哪一机关提起行政复议申请?
2、本案的被申请人是谁?
3、复议机关应作出如何的复议决定?
行政复议参加人申请人:
条件相对人认为侵犯其合法权益的人资格转移公民死亡,其进亲属法人或其他组织终止的,权利承受人。
被申请人特征行政主体实施相应行政行为的行政主体申请人指控,并通知参加行政复议几种情形行政机关共同行政机关授权组织委托行政机关机关被撤销
第三人(行10条3款)
有利害关系复议进行中通知或申请复议代理人(行10条)
法定代理人指定代理人委托代理人行政复议的程序申请与受理复议申请的条件申请人合格有明确的被申请人有具体的服役请求和事实根据(撤销、变更、限期履行、确认违法或赔偿损失)
属于管辖范围法定期限内(60天)
复议申请书复议申请的受理(5日)
审理与决定审理方式:书面为主,其他为辅审理依据:法律、法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的决定。
举证责任:行政机关复议决定(60日):
维持决定、履行决定、撤销决定、变更决定、确认违法决定、赔偿决定、对抽象行政行为的处理决定行政复议决定书,加盖印章,一经送达即发生法律效力。
行政复议决定的执行自动履行被申请人不履行:上级或复议机关责令履行申请人不履行维持决定:原机关或申请人民法院变更决定:行政复议机关依法强制执行或申请行政复议的法律责任行政责任刑事责任几 个 案 例
1998年3月,某县房地产开发公司根据县规划局的批准,在陵县西区建造一植商品楼。规划局的批准通知上明确写明:该甲商品楼只准建5层,与该楼之后的乙楼采光间距不得低于1:1.6。而房地产开发公司在甲商品楼建至5层之后仍未按标推高度封顶,继续施工至6层。乙楼的居民认为影响到了该楼的采光权,遂集体向规划局反映,县规划局经过调查,于1998年6月作出《城市建设违法案件行政处罚决定书》,决定给予县房地产开发总公司5.8万元罚款,并拆除第六层的建筑及女儿墙,某县开发总公司不服,向市规划局申请复议。市规划局于1998年7月作出《城市规划案件行政复议决定书》:(1)某县城市规划局向某县房地产开发总公司核发的“一书两证”及其附件均属合法;(2)撤销某县城市规划周向房地产开发总公司下达的停工通知书和其对房地产开发总公司的行政处罚决定书;(3)在充分征求双方当事人的意见之后,考虑到工程周围居民的生活环境,同时兼顾房地产开发公司的利益,甲楼就此封顶。乙楼居民对此复议决定不服,向市中级人民法院提起行政诉讼。
2000年4月29囚下午,全国举行第32次高教自考。某县一个考场内,开考约30分钟后,监考老师发现一名来自公安系统的女考生拿出资料抄袭。监考老师向其提醒不能抄袭。该考生仍然继续抄袭,无奈监考老师收缴了其资料。但不久该考生又拿出一份资料抄袭,监考老师在几次提醒无效的情况下,没收了她的资料,并当场告诉她:“你这门考试以零分处理”,该考生并无异议。考虑到该考生只差两门就能拿到法学专业的文凭。因此考后县自考办研究决定,只在要上报的考场情况登记表上登记该考生“夹带资料,并建议给予从轻处分”:所考科目为零分。该考生接到此处分决定后不服,6月6日,向县政府写了一份《行政复议申请书》.认为监考老师是诬告,成绩应算作合格,要求自考办公开赔礼道歉.并付其精神损害赔偿金。县政府经过调查认为,对高等教育自学考试应考者的舞弊行为及其他违反考试规则行为的处罚权应属省考委,县自考办对申请人作零分处理的决定无法定职权。据此,县政府撤销了县自考办的处理决定,上报市自考办处理。某市自考办作出决定:根据《高等教育自学考试暂行条例》和《参考细则》的有关规定,对该考生的应考应以零分计,停考2年。该考生仍不服,7月21日向市政府提请行政复议,9月23日,某市政府法制办经合议作出撤销某市自考办的决定。其理由是:(1)对舞弊考生的行政处罚权在省考委,尽管省考委有书面的委托书,但仍属于越权行为:(2)不符合行政处罚程序,未在作出处罚决定之前以书面形式告知被处罚人。
行政诉讼法的基本问题主要讲授以下几个问题:
1.关于行政诉讼法的立法背景、宗旨与贡献
2.关于行政诉讼概念与特征
3.关于行政诉讼的基本原则
4.关于行政诉讼的受案范围
5.关于行政诉讼的管辖
6.关于行政诉讼的参加人
7.关于行政诉讼的证据规则
8.关于行政诉讼的审判标准
9.关于行政诉讼判决的执行关于行政诉讼法的立法背景、宗旨与贡献民诉法:1982年
“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定”
行诉法:1989.4.4,通过,1990年10.1.实施
立法目的:
保证(法院)
保护(公民)
维护和监督(行政机关)
关于“维持判决”的理解
贡献:
民告官观念的确立行政性法律制度的建立与完善为老百姓维护权益提供了渠道
行政诉讼的概念与特征民告官被告:行政主体原告:相对人新世纪娱乐登录线路机关:人民法院内容:行政争议
性质:
一种解决行政争议的诉讼制度;
一种行政法制监督制度;
一种行政救济制度。
关于行政诉讼的基本原则行政诉讼基本原则的概念
与民事、刑事诉讼共有的原则行政诉讼的特有原则
独立审判原则以事实为依据,以法律为准绳合议、回避、公开审判、两审终审当事人诉讼地位地位平等使用本法民族语言文字辩论原则法律监督原则
具体行政行为合法性审查原则复议当事人选择原则诉讼不停止执行原则被告负举证责任原则不适用调解原则司法变更权有限原则一律合议制原则关于行政诉讼的受案范围行政诉讼的受案范围人民法院依法可以受理并进行审查的行政案件类型。这些类型以特定立法方式表达。
决定着司法机关对行政主体行为的监督范围决定着受到行政主体侵害的相对人的诉权的范围决定着行政终局裁决权的范围

概括式与列举式相结合、肯定与否定相结合(第11条、第12条)
确定受案范围的标准:
具体行政行为人身权、财产权以及其他法律所保护的权利
肯定范围行政处罚、行政强制措施、经营自主权、拒绝颁发证照、不履行法定职责、没有依法发给抚恤金、违法要求履行义务、其他人身权、财产权法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件
否定范围(司1条)
(1)行政诉讼法第十二条规定的行为(国家行为、内部行政行为、抽象行政行为、终局裁决行为);(2)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(3)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(4)不具有强制力的行政指导行为;(5)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(6)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
存在问题:
范围过窄具体与抽象行为的关系问题立法技术的缺陷
受案范围的修改立法技术的修正人身权、财产权的扩张部分抽象行政行为内部行政行为问题(行政机关对工作人员的奖惩任免决定 )与公务员法世界性趋势;企业人事争议能进入诉讼法律规定的终局裁决行为
级别管辖:
中级人民法院:确认发明、专利权的案件、海关处理的案件;部委与省;本辖区重大复杂的案件(共同诉讼集团诉讼、涉外案件,县级人民政府为被告的案件)
地域管辖:具体行为发生地专属管辖共同管辖移送管辖与裁定管辖
法院管辖制度问题的解决审判独立与司法独立的问题提高审级与交叉管辖改革现行的法院设置制度,建立跨区的行政法院制度
国内某著名电器公司在某省经常被工商局找点事,然后就给它罚了。据说工商局开年会的时候,互相之间拿这个当经验介绍,工商局要是发不出工资了,你就去罚吧,就找电器公司里的某一句话,说它是虚假。其实这句话根本不构成罚的理由。公司没有办法,说一定要打一场官司,以往总是委曲求全,现在实在忍无可忍,得告一场。然后,告了之后,按照现在的行政诉讼法的规定,得到县法院去告。把这个案件起诉到县法院之后,对方根本不理你。当时律师给公司提了个建议说,不行,争取提高审级。这个案件,因为跨省,又涉及到多起同类型的案件,律师建议省高级法院能把案件调到中级法院做一审,最后达到目的了。中级法院把受理的通知书发给工商局,工商局第2天电话就打给代理律师。告诉律师,主动撤消被诉具体行政行为,请求律师撤诉。
关于行政诉讼的参加人原告:
相对人;认为权益受到侵害;向法院起诉标准:法律上有利害关系(司12条)
原告的资格转移公民死亡,其近亲属可提起诉讼(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属)
公民被限制人身自由,近亲属以该公民名义组织终止,承受权利的组织
据信息参考报报道,富商A(胡加招)去世后,其妻B(张明娣)与其母亲C为处理其遗产发生争议(这是上海迄今为止最大的一起遗产继承纠纷)。由于当年A事务繁忙,与B登记结婚未亲自参与,由弟弟代其到民政部门与B取得婚姻登记证书,因此C以登记部门为被告提起行政诉讼,认为被告对A与B实施的婚姻登记行为违法,依法应予撤销。是否有原告资格?
北京朝阳法院出现过一起案件。一个加拿大籍的华人回到祖国之后,发现自己的老父亲在他母亲去世之后再婚了,他就认为老父亲再婚会影响他的继承财产权,认为他的继母会分走老爷子的钱。然后,就跑到民政部门,要求撤销他父亲的婚姻登记。理由是,他父亲80多岁了,老年痴呆,不能结婚,而且没有经过婚检程序,当时婚检还没有被废止。就这样的理由,要求撤销结婚登记。民政部门予以拒绝,拒绝之后,他就起诉到法院。这时候,要不要认可他的原告资格呢?
早年有位研究生被人贩子卖到山沟里给人家做媳妇。她爸爸找公安局解救,公安局说,你孩子只能给城里人做媳妇,给农村人做媳妇就不行呵?于是他去法院告公安局,请求法院责令公安局解救也女儿。法院说,我们不能受理你的案子,你没有原告资格,你女儿没有死,她的原告资格不能转移给你,你女儿已经超过18岁了,你也不能做法定代理人。
有一个老太太是安徽的,她的儿子被公安局收审,收审过程中被丢失了。找了几年也没有找到,她去法院告公安机关。法院说,你儿子不是死了而是丢了,你不能取得他的原告资格。你要取得他的原告资格,须请求法院宣告他死亡,这需要4年时间。这个丢失儿子的妈妈这样的人取得原告资格呢?
行政诉讼原告资格的特定情形被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的 (建筑工程许可、专利许可)
与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的
要求新世纪娱乐登录线路行政机关依法追究加害人法律责任与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的
合伙企业以核准登记的字号为原告,其他合伙组织合伙人为共同原告联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼
农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼
非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或其法定代表人可以提起诉讼
股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权,可以企业名义提起诉讼
行政公益诉讼问题案例:甲公司是否具有原告资格
1992年,香港某公司(下称甲公司)与某省某市一事业单位下属之有线电视企业公司(下称乙公司)组建中外合资有线电视网络有限公司(下称丙公司),经营有线电视业务。该公司系经国家工商总局批准、核发营业执照,开业以来,经营状况良好。1995年6月,国家计委、经贸部、外贸部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,第一次禁止外商投资有线电视网络项目。在这种背景下,公司遂要求甲公司退出经营项目,但甲公司认为,上述两文件是否具有溯及力,尚不明确,即便要终止,也应当是股权的转让,而不应当是退出。双方未能达成协议。1996年6月11日,乙公司的上级新世纪娱乐登录线路单位向该市外资办提交《
关于撤销丙公司批准书的报告》。1996年6月28日,该市外资办向乙公司的上级新世纪娱乐登录线路单位下发《关于撤销丙公司的批复》。该批复未发给甲、丙公司,在甲公司的要求下,同年11月18日,乙公司将上述“批复”传真给甲公司,由于批复中未说明其本身的性质及诉权,甲公司即向该市外资办函询有关问题。12月2日,该市外资办复函说明:批复属于“代表该市人民政府对合资企业的正式撤销通知”,如果甲公司不服,“有权提起行政诉讼”。1996年12月3日,甲公司向该省高级人民法院提起行政诉讼。12月6日,省高院行政庭正式通知甲公司受理该案。但是,1997年7月30日,省高院又做出裁定,驳回甲公司的起诉,理由是甲公司不是“批复”的行政相对人,不具备原告资格。
被告:被原告指控其具体行为侵犯了原告的合法权益,而由法院通知应诉的行政主体。
条件:必须是行政主体;必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行为;人民法院通知应诉被告的一般情形(行25条)
直接起诉,作出被诉行为的机关经过复议,若维持,原机关;若改变,复议机关授权组织的被告委托行政机关是被告撤销后继续行使职权的机关
行政诉讼被告的特定情形批准行为,署名机关行政机关组建并赋予相应职能但不具有独立承担责任能力以自己名义作出,组建机关行政机关的内设机构或派出机构,若没有授权,行政机关;若授权,内设机构或派出在没有依据的情况下授权,视为委托行政复议不作为的被告
存在问题:
过于繁琐,老百姓无所适从实践中有些侵权行为不是行政机关做的,是地方党委、纪委或其他享有公权力的机关做的。它们可以发文把一个企业给取缔了,把一个企业的经理给免了。有一个县的县委和政府联合发文,对超生的公职人员、教师、民办教员一律双开,开除党籍,开除公职。还有的乡党委决定对不纳税缴费的农民没收财产,甚至游街示众。
第三人:同提起诉讼的具体行为有利害关系特点(类似于第三者理论)
原、被告之外有行政法上的利害关系诉讼开始后,终结前主动申请或法院通知
行政诉讼第三人的种类对两个以上相对人的行政处罚行为行政处罚中的受害人与被处罚人行政确权案件与原告受处理的事实或原因有利害关系的机关行政机关与非行政机关共同署名
关于行政诉讼的证据及其规则行政诉讼证据制度的特点证据来源具有特定性(行政执法过程)
证明对象的特定性(事实与法律)
举证责任主体的特定性(行政机关或授权组织)
证据种类的特定性(现场笔录)
证据种类书证(文书),以其内容、文字、符号、图画等来表达一定思想并用以证明案件事实的材料。(决定书、通知书、公证书、许可证等)
物证(物品),以其存在的外形、规格、质量、特征等形式来证明事实的物品。
视听资料,利用录音、录像、计算机存贮等手段所反应出的音响、影像或其他信息证明案件的事实资料。
证人证言,了解案件情况的人以口头或书面形式向法院所作的与案件有关的事实的陈述。
当事人陈述,当事人在行政诉讼中就其所经历的案件事实向法院所作的陈述。
鉴定结论,专门知识和专门技术的人对专门性问题进行的分析、判断,从而得出的结论。
勘验笔录、现场笔录前者指对物品、现场等进行察看、检验后所作的用以证明案件情况的记录。(有争议的建筑物)
现场笔录,是行政机关及其工作人员在实施行政行为时,对现场处理情况所作的书面记录,行政诉讼特有的证据形式。
现场笔录只有在特定情况下使用(1)证据难以保全;(2)事后难以取证;(3)不可能取得其他证据或其他证据难以证明案件。
制作现场笔录必须严格遵循程序:(1)现场制作;(2)当事人签名盖章。
案 例某市个体中巴司机刘某在淮海路段违章停车载客,被该市东区交通大队值班民警纠正,并做了现场笔录,载明刘某违章停车载客的时间、地段等情况。刘某在现场笔录上签名后,值勤民警开给刘某一张需缴纳20元罚款的《交通违章处罚通知单》。但刘某认为自己不该受到处罚,因此诉至市东区人民法院,法院认定被告所作的处罚决定有事实依据和法律依据,是合法的,判决维持决定。
行政诉讼的举证责任原告的举证责任(司27条)
(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;
(2)在起诉被告不作为案件中,证明其向被告提出过申请的事实。
(3)在行政赔偿诉讼中,证明因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实。
被告的举证责任
“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” (行32条)
“在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”(司26条)
在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。 (行33条)
“被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。” (行政诉讼证据规定4条)
“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。” (第6条)
被告经人民法院准许可以补充相关的证据,(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;(2)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(2)被告严重违反法定程序收集的其他证据。
复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。
被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。
行政诉讼的程序诉行政相对人向特定人民法院予以司法保护的请求。由当事人、诉讼标的、诉讼理由构成。
诉有确认、撤消、变更、赔偿、履行五种诉。起诉必须具备四个条件方可提起。要注意复议前置和复议终局的情况。
起诉的条件必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的相对人必须有明确的被告必须具有明确的诉讼请求和事实根据起诉的条件属于人民法院受案范围和管辖范围在法定起诉期限内
受理受理(7日内)
不予受理(1)请求事项不属于行政审判权限范围的;(2)起诉人无原告诉讼主体资格的;(3)起诉人错列被告且拒绝变更的;(4)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为,未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的;(5)由诉讼代理人代为起诉,其代理不符合法定要求的(6)起诉超过法定期限且无正当理由的;(7)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;(8)起诉人重复起诉的;(9)已撤回起诉,无正当理由再行起诉的;(10)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;(11)起诉不具备其他法定要件的。
责令补正
审理前的准备开庭审理法庭调查、法庭辩论、休庭合议、宣判行政诉讼的二审行政诉讼的审判监督程序
诉讼时效的延长问题北大有个教授,他的老房子租给了人家住,后来房子被政府拆了,他不知道,政府安置了租房子的人,租房子的人也就没有告诉他。他到处上访、申诉,问题得不到解决,后来提起行政诉讼,但已经过了时效。
行政诉讼的审判标准行政审判的标准证据是否确凿;
适用法律、法规是否正确;
是否符合法定程序;
是否超越职权;
是否不履行、拖延履行法定职责;
是否滥用职权;
是否显失公正
〖案情 〗 原告,刘某,某律师事务所律师;被告,某省司法厅。1996年12月25日,刘某与A公司签订了《聘用法律顾问合同》,合同签订后,A公司委托刘某往外地办理有关法律事务,由于情况紧急,刘某在向所在律师事务所汇报情况后,未办理正式委托手续,以打白条的方式先后从A公司领取办案经费13000元。事后,A公司与刘某所在律师事务所一直未办理正式委托手续。1997年2月,某省司法厅接到对刘某的举报后立案查处,几个月后,以刘某未按规定与当事人办理正式委托手续,属私自接受委托,且私自收费为由,对其作出行政处罚决定:停止执业九个月。刘某对某省司法厅的行政处罚决定不服,遂向某市某区人民法院提起行政诉讼。
问题:某省司法厅的具体行政行为是否合法?人民法院应当如何处理此案?
分析解答:首先,本案被告某省司法厅的具体行政行为不合法,其行政处罚决定违反法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定:“行政机关作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
同时,根据司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》,同样有告知当事人要求举行听证的权利。
所以,被告在未出具任何手续,并未依法告知原告刘某有要求举行听证的权利情况下,就直接作出刘某停止执业九个月的行政处罚决定,此具体行政行为违反了法定程序。
其次,人民法院应当依法撤销被告的行政处罚决定。因为人民法院审理行政案件时,应对该具体行政行为是否合法进行审查,不仅审查该具体行政行为是否证据确凿,适用法律、法规是否正确,还要审查该具体行政行为的作出是否符合法定程序或存在超越职权或滥用职权的情况。对于违反了法定程序的具体行政行为,应依法予以撤销。并可以在司法厅认定的刘某违法行为事实清楚,证据充分的基础上,判决某省司法厅重新作出具体行政行为。
行政诉讼的执行
关于行政诉讼的执行问题被告的执行问题执行体现了我们的司法权威,体现了行政机关对司法权威的这种敬畏。
行政诉讼法里头,应该明确规定,被告败诉之后有效的执行措施。
(1)藐视法庭罪;(2)公示制度,即对被告拒不履行法定义务,要公示它的法定代表人姓名,拒不履行义务的内容,公报或者是在主流媒体上公布。(3)罚款,当然不是罚机关,因为罚机关没人心疼,是罚法定代表人。
新疆曾经有个案子:一个民工到新疆去打工的时候,他身上有刀,被公安局怀疑为恐怖分子,被打伤了。公安局自己觉得自己有点过分了。因此决定每个月给他一些钱,让他在医院里养着。他爸爸说,儿子,我和你妈养活你三十多年,你每个月要给我们寄点钱回来呀。于是,他去找公安局,让公安局多给一点,公安局说没有钱,给你生活费就不错了,你还想给家里。这时候有人告诉他,这事你可以到法院提起行政诉讼,他就去告。公安局说,你还告我们,那请你从医院出去,生活费也没有了。以后法院判公安赔偿,但公安局说没有钱。但是不是一点办法也没有呢?
在国家领导人多次亲自批示和过问的情况下,1997年,湖南省高级法院的做出了一个二审判决,判决原告胜诉,某市公安局败诉。诉讼不停止执行,但是已经执行完毕了,在判决后存在一个执行回转的问题。最高法院、中央政法委多次出面协调,至今未能执行回转。当时这个公安局,已经把执行来的款项用来修办公大楼了,大概400多万,没法执行回转。
[案例1]
案例分析:
通过对《行政法律制度》后,让我们用所学的知识分析一个"业主阻碍卫生监督不服处罚"的行政法案例,以加深对行政法律制度精神的理解。
案情介绍
1995年11月25日,黑龙江省密山市两名食品卫生监督员在监督时发现,该市富华花馄饨馆将牌匾更改为富华小吃部,并在经营项目上超出了原来许可项目单一品种经营馄饨的范围,私自上熘炒菜。两名卫生监督员下达了密卫食监字(95)第21010931号卫生监督意见书。监督意见为:立即停业,将该店牌匾更改为富华馄饨馆,与卫生许可证相一致,经营品种按许可项目按单一品种经营馄饨,不得上熘炒菜;或者按照《黑龙江省中小型饭店管理办法》规定,将灶房改造成完全符合小吃部标准,重新申请办理卫生许可证。该店主表示同意按要求更改牌匾。
事后该店主在未停业的情况下一拖再拖,最后故意将牌匾改为富华馄饨小吃部,继续扩大许可范围上熘炒菜。两名卫生监督员于1999年12月8日再次检查时提出,富华馄饨小吃部的牌匾仍然与许可证不相符,经营品种仍然超出许可范围。上述事实违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条及《黑龙江省中小型饭店管理办法》之规定,依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十条之规定,下达了密卫食罚字(95)第210109号卫生行政处罚决定书,令其立即停业,收回原富华馄饨馆卫生许可证。但业主拒绝在行政处罚决定书送达回证上签字,并蛮横地纠缠;无视卫生监督机构所作的停业处理,仍扩大许可项目继续营业。
1995年12月15日,2名卫生监督员携带相机、录音机等取证工具,欲对该店实行强制停业,控制幌及炊具,该店主不同意,发生争执。该店主与其妻子以及两名服务员一起对两名卫生监督员进行围攻,欲抢相机、录音机等取证工具,被围观群众拉开,市卫生监督受阻。两名卫生监督员向卫生行政部门的领导汇报了上述情况。领导非常重视,查阅了监督文书,经讨论合议,决定进一步深入现场,了解调查核实。
1995年12月20日,邀请市电视台,市公安局治安科协助卫生局执法。
来到现场后,发现该店有顾客正在用餐,餐厅挂有菜谱,主副食品种齐全;冰箱内发现有牛肉、猪肉、鸡、鱼、各种蔬菜、米、面、冻水饺、煮熟的米饭等成品、半成品、原料等;厨师正在灶房内炒回勺牛肉、蚕蛹。还发现正在上岗的2名从业人员无健康证,给顾客用的餐具及备用餐具均没消毒。在这次检查过程中,该店主又对卫生部门的领导捏造事实,进行诽谤。以上事实电视台均录了像。
根据以上违法事实,在场的食品卫生监督员经过合议下达了密卫食罚字(95)第210119号卫生行政处罚决定书。
其主要违法事实:1 该店私自更改牌匾,扩大经营项目,无视密卫食罚字(95)第210109号卫生行政处罚决定书,无证继续营业;2 捏造事实,以威胁方法阻碍食品卫生监督员依法执行公务;3 两名从业人员无健康证上岗;4 给顾客用的餐具及备用餐具均没消毒。上述事实违反了《中华人民共和国食品卫生法,第八条第(五)项、第二十六条、第二十七条及第五十三条之规定,依照《中华人民共和国食品卫生法》第四十条、第四十一条及第四十七条之规定,给予下列行政处罚:1立即停业;2合并罚款3000元。
该店主在现场监督笔录上签了字,但仍拒绝在送达回证上签字。公安局治安科警察针对该店主及其妻子捏造事实,诽谤卫生局领导及12月15日围攻卫生监督员的行为,以妨碍公务罪,对其进行拘审。店主之妻拒绝在传票上签字,以心脏病被气犯为由倒在床上不起来,公安局及卫生局领导提出用我们的车送其去医院也遭到拒绝,致使公安治安科警察放弃对店主之妻拘审,仅将店主刘某带到公安机关。慑于公安机关的威慑力,店主刘某承认了全部阻碍公务的犯罪事实。公安机关依照《治安管理处罚条例》追究其行政责任,给予警告,当日释放。但刘某对卫生行政处罚不服,于1995年12月27日向人民法院提起行政诉讼。
1996年3月1日,密山市人民法院公开对这起行政诉讼案开庭审理,认为被告密山市卫生局对原告的处罚,事实清楚,证据确凿,适用法律条文得当,处罚主体正确。但在宣布判决前,原告自动放弃诉讼请求,申请撤诉。密山市法院依据《行政诉讼法》第二十一条作出裁定:准予原告撤诉,诉讼费由原告承担,由原告主动履行卫生行政部门给予的处罚。
在对案件进行分析之前让我们先分析一下该案件的行政法律关系和所涉及的行政法律制度案件的法律关系主体是富华馄饨馆经营业主和代表国家行政的密山市卫生局案件的法律关系内容是富华馄饨馆经营业主在许可范围内的经营权利和义务和密山市卫生局的卫生监督权和行政处罚权。
案件的法律关系客体是富华馄饨馆经营和密山市卫生局的监督
案情分析本案例有两个主要问题,一是令其立即停业收回卫生许可证的问题,二是作出两次行政处罚决定问题。
一、关于令其立即停业收回卫生许可证的问题在本案中,卫生行政部门认为,富华馄饨馆所经营的项目,超过卫生许可证规定的范围,经多次教育不改,违反了《食品卫生法》第二十七条的规定,并依据《食品卫生法》第四十条的规定,作出了责令其立即停业,收回原富华馄饨馆卫生许可证的行政处罚决定。该行政处罚决定存在两点可商榷之处:
1 作出的行政处罚决定与其法律依据的规定不一致。《食品卫生法》第四十条的规定适用于追究未取得卫生许可证,或者伪造、涂改、出借卫生许可证等违法行为的法律责任。按《食品卫生行政处罚办法》第十一条第三款第(一)项的规定,本案可按未取得卫生许可证查处。因此,依据《食品卫生法》第四十条的规定,对本案认定的违法行为,应予以"取替,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款"的行政处罚。而本案作出的行政处罚决定,却为"令其立即停业收回原富华馄饨卫生许可证",故而适用法律错误。
2 收回卫生许可证,不是行政处罚的罚种。根据《食品卫生法》的规定,涉及卫生许可证的行政处罚的罚种有两种:一是收缴卫生许可证,适用于涂改、出借卫生许可证的违法行为;二是吊销卫生许可证,适用于违反《食品卫生法》情节严重的违法行为。在本案中,收回卫生许可证的具体行政行为,其事实根据和法律依据,均不清楚。
二 关于作出两次行政处罚决定的问题。
在本案中,卫生行政部门对富华馄饨馆先后做出了两次行政处罚决定。首先是在1995年12月8日作出的,行政处罚决定书的编号为密卫食罚字(95)第210109号;第二次是于1995年12月20日作出的,行政处罚决定书的编号为密卫食罚字(95)第210119号。对这两次行政处罚决定,笔者有以下两点思考:
1 如果这两次行政处罚决定属一事再罚,则违反了"一事不再罚"的法定原则,那第二次的行政处罚应当无效。但在本案中,法院并未对此提出异议,也许可以认为本案没有违反"一事不再罚"的原则。
2 如果认为这两次的行政处罚决定不属一事再罚的行为,那对富华馄饨馆的两次行政处罚决定,都应有效,均需执行。但本案金执行了第二次的行政处罚决定,有随意执行处罚之嫌。若因第一次的行政处罚决定适用法律不正确,有错误,也应当按法定程序予以纠正。
上述两点思考仅为个人观点,只想借此案例予以提示:同一个案件中,在作出的行政处罚决定未执行之前,不可盲目地或随意地做出第二次行政处罚决定。
[案例2] 案例分析:
1986年,河南考生王桂凡被辽宁阜新煤炭工业学校火工专业录取。但王桂凡并没有填报这一志愿,
更不喜欢火工专业。无奈当年国家有规定,考上大学不报到念书,将取消往后两年的高考报名资格,王桂凡只得入了学,并在苦恼中虚度了两年的光阴,毕业后被分到一个山沟煤矿,当了一名火工方面的技术员。因为极不喜欢这个工作,从工作的第三个月起,他就开始要求调动工作。尽管当时王桂凡的工资不足百元,但他铁了心,东挪西借四处打点。三年后,他终于被调到河南陕县的一个同类工厂。还是因为同样的原因,他又用了三年时间搞调动,最终被调到了河南省义马矿务局北露天煤矿。直到1997年,王桂凡才还清了因调动工作所欠的债务。2000年,他主动申请下岗,给本家的一个亲戚当起了业务员。2001年7月14日,在外地打工的
王桂凡被单位召回填写干部履历表。他第一次看到了自己的档案,也第一次看到了那份陌生的高考志愿表。志愿表上,志愿的第一栏里填写的是辽宁阜新煤炭工业学校,第二志愿才是他自己填的河南省银行学校。而根据这张志愿表上的笔迹,王桂凡发现这张表格根本不是他本人填写的那张。他意识到就是这张表格改变了他的命运,而当时他被告知是调剂录取。回想这些年的经历,他把自己关在家里两天两夜不吃不喝,然后扔下工作,开始了长达半年的求证,最后从原先的高中班主任处得到证实,当年他的志愿就是被自己的班主任给重新填写了,而老师这么做却从未跟他提起过。从王桂凡找到的证据材料中看出,1986年他所报考的河南省银行学校金融管理和城市金融两个
专业,在三门峡市共录取了13名学生,最高分数493分,最低分数469分。以他当年的高考总分481分,上银行学校根本不成问题。2001年10月,王桂凡向义马市人民法院提起诉讼,状告当年的高中班主任、义马市高中、义马市和三门峡市两级教委,并要求赔偿学业、事业和精神损失费8万余元。目前,本案仍在审理中。
[案例3]
案例分析:
1999年7月毕业于湖南南县卫校的张羽中,2000年3月来到湖南省南县教育局成招办报名参加成人高考。他填报湖南医学高等专科学校为第一志愿。由于对"湖南医专"向往至极,他没有在第二志愿栏内填报任何学校。
同年6月初,成人高考成绩揭晓,张羽中5科考了496分。当年"湖南医专"的录取分数线为430分。然而,他等到的却是自己根本没有填报的湘南医学高等专科学校的录取通知书。张的父亲发现儿子报名登记表第一志愿栏填写的湖南医学高等专科学校已被人划去,而第二志愿栏内却被加上了湘南医学高等专科学校。事后他了解到是南县教育局成招办一位卿姓工作人员改了儿子的志愿。虽然后来经多方努力,湖南医学高等专科学校于9月中旬对张羽中予以补录,但为了讨说法,同年10月20日,张羽中还是将南县教育局告上
法庭,要求赔偿精神损失费等5万余元。南县人民法院审理后认为,被告南县教育局未征得原告张羽中及其父母的同意而对原告张羽中所报考的志愿进行了更改,其行为已经构成了侵权。2001年1月10日,南县人民法院作出一审判决:南县教育局赔偿张羽中补录费、车费、住宿费、就餐费、出差补贴共计2137元。张羽中对结果不满,提起了上诉。二审结果尚不知晓。